试论我国司法审查制度的现状及其完善措施

试论我国司法审查制度的现状及其完善措施

周田中法硕 2010021314

司法审查是指司法机关通过对立法机关和行政机关制定的法律、法规和其他行使国家权利的活动进行审查,宣告其违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁定予以纠正,从而切实维护法律、法规的实施,保护公民和法人的合法权益的制度在现代法治社会,司法审查发达的程度和审查范围的大小,往往是法治水平的重要标志,而法治较为发达的国家莫不将司法审查作为法律救济的终局手段,且司法审查的范围几乎无所不及。我国加入WTO后,完善司法审查制度,以保障WTO 各项协议和规则的实施,是WTO 协议的一个重要的要求。

WTO 中的司法审查制度是针对各成员国内的司法审查而言的,即要求各成员根据有关的WTO 协议建立或完善相应的司法审查程序,要求各成员方在实施有关对外经贸的法律、行政法规、司法判决和行政决定方面, 要为当事人提供申请复议和提起诉讼的机会。WTO主要有4 项协议明确规定了司法审查义务:《关于履行1994 年关税与贸易总协定第六条的协议》( 简称为《反倾销协议》) 、《补贴与反补贴协议》、《与贸易有关的知识产权协议》、《服务贸易总协定》。归纳起来,关于司法审查,WTO 主要有以下几个方面的要求:(1)必须

建立一个独立于主管行政机关的审查机构;(2)必须给予受各种行政

行为影响的当事人请求司法审查的权利;(3)必须建立一套客观、公正的司法审查程序。

一、司法审查制度在国家政治制度中的地位

司法作为一种解决纠纷的社会机制，虽然与人类社会的存在一样久远，但是，作为独立性的司法权，却是在近代法治国家才从行政权中分离而产生出现的。然而，司法权一旦具有了独立的身份，它就不再单单停留在解纷止争的社会层面，而是进入国家的权力结构当中，对政治权力加以制约和平衡，以此来维护公民的平等、自由和尊严，维持一个国家和社会的稳定性、连续性和一贯性。以限制政治权力和保障公民权利为出发点，现代法治国家都确立了司法审查原则。要实施宪法，实行宪政，就必须建立某种形式的司法审查制度;没有司法审查，宪政就根本不可能实现。司法审查制度的确立，其一开始的目的，主要是为了防止立法机关制定违反宪法的法律和政府制定的行政法规，必须符合作为“高级法”的宪法的一般性规定。这使得司法审查制度似乎是作为一个法律原则而存在。但是，司法审查制度的真正价值，却在于它所追求的有限政府，进而最大限度地维护和保障公民的基本权利与自由。从这个层面讲，它又同时是一个政治原则，是与分权制衡、司法独立相表里的一个原则。由于司法审查所追求的这些目的，在确立以后的政治和司法实践中，其指向就不再限于违宪的立法，而且也包括行政机关不当的行政行为；只要这些法律或行为对于公民的基本权利和自由构成了威胁或侵害，司法机关都可以宣布违宪而使之无效。司法审查是现代法治国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。

二、我国司法审查制度的现状

我国经过近10 余年的努力, 包括司法审查制度在内的行政法成为我国部门法中发展最快的领域之一。但与WTO 的规定相比, 仍然有一定的差距。我国法院的现行体制, 包括组织体系、管理体制、审判组织、审级划分、机构设臵, 是在长期的司法工作实践中逐渐形成的, 在特定的历史时期发挥了重要作用。但随着改革开放的进一步深入, 社会主义市场经济体制的建立与完善, 已越来越不适应加快社会主义现代化建设的需要, 也不符合WTO 规则的要求。

(一) 司法设臵之体制依附性阻滞了司法审查制度的有效展开。

以野心对抗野心,以权力牵制权力,这是现代宪政架构的制度预设,也是司法审查机制的理论基础,正是基于行政权天然的自我扩张性和侵略性, 才有必要以司法审查对之进行监督和控制;然而,唯有权力双方在结构上彼此分离,在力量上大致均势,“对抗”和“牵制”才有可能,否则,在“对抗”的幻象下, 必然是一方单向牵制另一方, 不幸的是, 我国现行司法审查制度就是在这样一场非均势对抗中疲于挣扎。总的说来, 我国现行的司法设臵在体制上是依附于行政设臵的,司法行政化、地方化成为司法设臵的根本倾向:司法区划和行政区划完全重合,司法机关的人事安排、装备配臵、经费划拨均受制于地方各级行政机关, 这样,司法裁判权的运用必然受制于地方各级行政机关,对一个人生存条件的控制, 就意味着对一个人意志的控制。让被告决定法官的物质生活条件和进退状况,是无法期待法官作出公正判决的。司法行政化导致了司法无能、行政无法的双重恶果,当司法

设臵成为行政设臵之体制性依附时,以司法控制和司法救济为初衷的司法审查制度就只能是水月镜花,无从落实。

(二)审查范围之局限性抑制了司法审查制度的控权机能。

有限政府是现代政府的基本模式,其中,司法审查是体现和促成有限政府的一项重要制度安排,正是通过司法权对行政权的监督与控制,有限政府才得以从理念走向实证,但是,我国现行司法审查制度在审查范围的设定上存在诸多疏漏与例外,司法权对行政权的监督与控制严重缺损,司法审查的控权机能因受抑制而无从全面施展,这既是司法依附于行政所孳生的恶果,又进一步反向强化了司法行政化之倾向。《行政诉讼法》第二条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”这样,司法审查的范围仅限于具体行政行为,抽象行政行为则被排除在司法审查的范围之外;同时,根据《行政诉讼法》第十一条的规定,司法审查的范围并没有涵盖所有的具体行政行为,而仅仅限于本条所列举的八种情形,以及本条第二款概括设定的其他情形;而且,《行政诉讼法》第十二条又进一步规定,内部行政行为、行政终局裁决等行政行为均不在司法审查的范围之列。诸如此类的限制与排除性规定,事实上局部否定了司法审查的价值预设, 抑制了司法审查的控权机能。合理的范围界定有助于引导和保障司法审查机制的有效展开,不合理的范围界定则会扼杀司法审查的生机与活力,当前我国行政诉讼法关于司法审查范围的界定, 与其说是对司法审查制度的保障或引导, 倒不如说是对司法审查的限制

和对行政豁免的支持, 这可以从行政案件受案率底迷不前、行政诉讼

资源闲臵等状况上略窥一斑。

(三) 审查标准之单一化削弱了司法审查制度的救济机能。

以司法控制为手段,通过对政府权力滥用的防范和对行政侵权行

为的矫正,借以最终实现对公民个人权利的救济和保障,这是司法审

查制度的全景展示,也是司法审查制度的价值依归;然而,在现行行政

诉讼法的制度框架下,不仅司法审查的对象范围仅限于法定的若干情形,而且,基于审查标准的单一化设定,法定若干情形中的不当行政行

为又被拆分和排除在司法审查的范围之外,司法审查的控权机能再度

受损,其权利保障和权利救济机能因此被严重削弱。《行政诉讼法》

第五条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行

审查。”根据本条原则性规定,可以看出,合法性审查是司法审查的法

定标准,司法审查的范围仅限于不法行政行为,不当行政行为则不在

司法审查的范围之列。应当承认,在行政扩张和行政能动主义愈演愈

烈的情势下,影响公民生活的不只是不法行政行为,因行政自由裁量

不合理运用而产生的不当行政行为,已经成为滋扰公众生活的主要方面, 一切行政行为都可能有自由裁量问题。行政行为的整个运转过程, 实际上主要是自由裁量权运用的过程。这样,若行政自由裁量豁免于

司法审查,就近乎排除了司法权对行政权的监督与控制,因不当自由

裁量行为而受侵损的权利主张无由申诉, 司法审查的救济机能也因

此无从落实。

三、我国司法审查制度的完善措施

（一）抽象行政行为应纳入现代司法审查的对象。

我国目前的行政诉讼制度存在很大弊端，不能适应法治国家建设的需要。抽象行政行为对人民权利的影响，无论从哪个角度看，都远比具体行政行为来得强烈而巨大，为救济权利有必要借修改行政诉讼法的机会而纳入受案范围。因此，应当改革现有的行政诉讼制度，将抽象行政行为纳入司法审查对象之内是必然。将抽象行政行为纳入司法审查的原因有：第一，现行的监督方式对抽象行政行为的监督效力不大，作用不明显。现行的监督方式主要是权力机关和上级机关的监督，它们不能适应监督的需要，不能有效制约行政权。第二，抽象行政行为对公民具有极大的危害。在我国，大量抽象行政行为侵犯公民权力的情况是比较严重的。这不利于实现依法行政。第三，由法院对抽象行政行为进行司法审查是世界各国通行的作法。法院对使用法律具有不可替代的权威性。因此，抽象行政行为应该而且必须纳入司法审查的范围，这是社会经济、政治、文化不断发展进步的必然和必需。抽象行政行为可分为两大类：一是行政立法行为，二是行政非立法抽象行政行为。因此，行政规范性文件也可分为行政立法规范性文件和行政非立法规范性文件。对行政非立法规范性文件可先于行政立法规范性文件予以司法监督。

《行政诉讼法》第五十二条和第五十三条规定，法院在审理行政案件时，必须依据国务院制定的行政法规，同时参照适用国务院部委制定的规定规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府制定的规章。所谓“依

据”，必然是排斥了对行政法规进行司法审查的可能性；所谓“参照”，也只是赋予了法院一定程度上的法律评价权和适用选择权，没有肯定法院对规章有司法审查权。但对行政非立法规范性文件，行政诉讼法没有从法律上否定对其进行司法审查的可能性，只是规定在行政诉讼中不受理对其提起的诉讼。在行政诉讼中，行政非立法规范性文件既不作为“依据”，也不作为“参照”，如果再不受审查，法律意义几乎丧失。因为法律效力主要表现为司法效力，如果没有司法效力，所谓的法律效力就是空谈。那么制定行政非立法规范性文件就是法外行为。这就产生了矛盾，法外行为与依法行政矛盾；法外行政行为与行政行为包括抽象行政行为是法律行为的法理相矛盾。因此，建立对行政非立法规范性文件的司法审查制度，既符合法理逻辑，也符合我国的客观现实。今后我国要采取积极发展，稳步推进的方针，将抽象行政行为应纳入现代司法审查的对象。由于受以前计划经济和行政权至上等观念的影响，不宜将全部的抽象行政行为立即纳入司法审查的范围。这需要一个循序渐进的过程。因为现存的司法观念和社会环境还没有完全转变。因此，对抽象行政行为的司法审查范围采取逐步扩大的方法是现实的:首先,先将行政法规、规章以外的其他规范性文件纳入行政诉讼范围。其次,随着司法实践经验的积累，再进一步扩大被审查规范性文件的范围，将部门规章、地方政府规章纳入诉讼范围。最后,在各项条件成熟的情况下将行政法规纳入诉讼范围。

（二）转变司法审查的标准，既由行为标准转变为利益标准。

所谓行为标准是指对行政行为的司法审查以是否为具体行政行

为为标准，即法院只对具体行政行为进行司法审查，对抽象行政行为法院无法进行审查，其弊端可想而知。所谓利益标准是指法院能否对行政行为进行审查主要看行政相对人与该行政行为有无法律上的利益。即无论行政行为的类型如何，只要与行政相对人有法律上的利益，行政相对人就有权申请法院对该行为进行审查。相应的，法院也就享有了对该行政行为的司法审查权。这样，就能够一方面促使行政机关依法行政；另一方面能及时救济行政相对人的合法权益。只有以利益为标准改革我国现行的司法审查制度，才能实现以人为本的法律文化的转型。这也是以人为本，建设和谐社会伟大目标的必然要求。（三）完善被诉行为的标准，即从不可审查的假定到可审查的假定。

现在我国司法审查只对法律有明文规定的才予以审查，当事人只能对法律规定可以起诉的行政行为提起诉讼，法律对于行政行为是否可诉未作规定的，法院应作不可诉的推定。今后我国司法审查的发展趋势就是法院放弃了不可审查的假定，将可审查的假定确立为受理行政案件的指南，即在法律对行政行为是否可诉未作规定的，应作可诉的假定。那么，支持可审查的假定的依据主要有：第一、行政机关的权力有多大，不能由行政机关自己做最终判断，而应由司法来最终决定；第二、按照宪法关于司法权的规定，法院有权审理一切案件和争议，而不看涉及到谁。

在可审查的假定之下，法院受理案件没有正面障碍，而主要看是否属于排除司法审查的事项。以下事项在性质上不宜进行司法审查：

国防、外交行为、政治任命、行政机构内部事务、涉及国家安全的行为。受案范围不但包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。因为行政机关都有扩大自己权力的倾向，仅有政治制衡是不够的，司法审查的关键作用在于抑制这种倾向，并令行政当局真正负起责任。赋予法官审查抽象行政行为的权力有一个重要理由，法官在解释法律方面比行政官员更有优势。当然，在现阶段即使不承认规章属于行政诉讼受案范围，在具体案件中也涉及到对作为政府行为依据的规章，法院也可以做一定的审查，但这种审查与将作为诉讼对象的审查不可同日而语。

（四）完善原告资格的标准，即从权利损害到法律利益损害。

现行法律只规定原告权利损害标准即当事人只有法定权利受到

行政行为侵害时才有起诉资格，其他利益受到损害时，没有原告资格。今后应完善法院以法律利益损害标准界定原告资格，即当事人在法律保护的利益受到行政行为侵害时，具有起诉资格。此标准概括为双层结构标准，即宪法层次的标准和法律层次的标准。第一，当事人提出的诉讼要符合根据宪法规定的侵权，且只要被挑战的行为对当事人产生了事实上的损害即构成侵权案件；第二，被侵害的利益在法律保护的范围之内。与扩大原告范围的政策相适应，法院对法律保护持宽泛的解释标准，受到法律保护的权利不仅限于法律明确设定的权利，而且包括法律所明示或隐含调整意图的利益。笔者建议在原告资格的规定中增加公益诉讼的规定，竞争者、环境消费者等当事人可以对不法行政决定提起诉讼。应当注意一点，这里的“私人”并不是“任何

人”，也就是说原告资格并没有放宽到没有限制的程度，起诉人仍须具有一般人所没有的特定损害，仍应符合法律利益损害标准。（五）完善司法审查的范围。

司法审查的范围与审查标准是相互对应的，审查标准高，则审查程度深，反之则浅。按照行政法理论的传统分类，司法审查所针对的问题被区分为事实问题和法律问题，分别适用不同的审查标准。在事实问题上，行政官员具有技术和专业的优势，要求法官作出比行政官员更合理的事实裁定，显然超出了他们的能力范围，这注定法院在此领域只能进行有限程度的审查；在法律问题上，法官以法律知识见长，他们有能力进行更深程度的审查，甚至可以以自己对法律问题的理解代替行政机关的理解。

1、事实问题的审查范围。事实问题的审查包括三个层次的标准：实质性证据标准，滥用自由裁量权标准和重新审查标准。按照美国行政程序法规定，实质性证据标准主要应用于按照正式程序作出的事实裁定。所谓实质性证据又称为合理证据，指的是法院出于对行政机关专业知识的尊重，只审查行政机关的证据判断是否合理，如果没有明显的不合理，即满足了实质性证据要求。行政程序法上规定的专横、任性、滥用自由裁量权都是滥用自由裁量权，专横、任性是滥用自由裁量权的两种方式。滥用自由裁量权标准主要适用于依非正式程序作出的事实裁定。一般认为，滥用自由裁量权标准要比实质性证据标准宽松一些，但实际上很难讲，因为两者只有形式上的区别，而无本质差异，两者都以合理性为基础，实质性证据要求证据要合理，明显的

不合理的证据不能通过司法审查，而明显不合理就是滥用自由裁量权。在实践中，两种标准的界线越来越模糊，出现了融合趋势。重新审理标准指的是，法院臵行政机关的事实裁定于不顾，独立地对事实问题作出判断。此标准审查程度较深，但应用范围很窄，限于特定的例外情形，如行政机关作出的涉及当事人宪法上权利的事实裁定。

2、法律问题的审查范围。法律问题包括法律解释和法律适用两个步骤，法律解释是对法律含义的一般理解；法律适用是将抽象的一般规定应用于具体事件。法律解释是脱离具体事实的逻辑运算，是单纯的法律问题，法院可以充分行使最终的解释权。法律适用既有法律问题，也有事实问题，二者之中事实认定的分量更重，因此其审查标准侧重于事实裁定的审查标准。法院对所有的证据进行全面审查。目前的实质性证据有两层含义：一是法院尊重行政机关的判断，只要行政机关的事实裁定具有足够合理性，即便法院认为自己还可以作出更好的裁定，也不能以自己的判断取代行政机关的判断。二是法院不放弃审查责任，法院必须要分析案卷中的全部证据，特别要考虑记录中任何减少它的证明力的因素，然后，以公平公正的标准衡量事实裁定是否合理。

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