国际法在中国国内的适用研究综述

国际法在中国国内的适用研究综述

国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法，以区别于国际私法或法律冲突，后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同，国内法是一个国家内部的法律，它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。

国际法的造法方式《国际法院规约》第３８条将国际法的主要造法方式即国际法规则形成的方式归结为三：条约、国际习惯法和为各国承认的一般法律原则。这已得到几乎是普遍一致的赞同。国际法的基本原则是：各国主权平等，互相尊重主权和领土完整，互不侵犯，互不干涉内政，平等互利，和平共处，和平解决国际争端，禁止以武力相威胁和使用武力，以及民族自决原则等。

我们首先来分析一下，欧洲是国际法的发源地,关于国际法与国内法关系的学说最早于英国出现。国际习惯法与国际条约是国际法的主要渊源,考察欧洲国家适用国际习惯法与国际条约的法律规定与实践,国际法在欧洲国家有不同的适用问题。

[1]国际习惯法在欧洲国家的适用对于国际习惯法,英、美、法、德、荷、意、俄等大部分欧洲国家,遵循国际习惯法的并入原则,都承认国际习惯法自动成为国内法的一部分, 直接在国内发生法律效力,可以在法院作为裁判依据。在处理国际习惯法与国内法的冲突上, 规

定国际习惯法优先的国家有:德国、意大利等国,明确规定国际习惯法优先。规定国内法规定优先的国家有英国、荷兰、比利时国,国内成文法优先。欧洲各国国内法通常是符合国际习惯法的, 一般推定国内法没有违背国际习惯法规则的意图,在解释国内法时,一般将国内法解释为不与国际习惯法相冲突。

国际条约在欧洲国家的适用对于国际条约在国内适用的做法, 英国采用转化式: 必须通过议会的立法行为将条约的内容的制定为国内法后才在英国适用。法国、荷兰、瑞士等国采用并入式:通过宪法规定,将条约一般地纳入国内法,在国内直接适用,而无须将其转变为国内法的形式。德国是典型的采纳混合式的国家,根据条约性质或内容做出区分, 有些条约以并入的方式在国内直接适用, 有些则需要采取一定的立法措施将其转化为国内法后才能适用。当国际条约与国内法冲突, 规定条约优于本国宪法的欧洲国家有荷兰,在荷兰,国际条约具有优于荷兰法律的效力。规定条约优于本国法律的国家有法国、比利时等国。规定条约与本国法律具有同等效力的地位的国家有:德国、意大利、奥地利等国。在有宪法法院的国家中, 审查国际法与国内宪法基本原则的一致性的权力归于宪法法院, 在条约方面, 这种功能在一些欧洲国家是通过在条约批准前允许宪法法院做出咨询意见而实现。

当国内法律可以有两种以上不同的解释时,大多国家规定对国内法律的解释不应与国际义务相抵触,亦即必须按照与国际法相一致的方式进行解释,即“统一解释原则”例如丹麦法院在人们对丹麦法律

的解释存在疑问时,使用所谓的“解释规则”,从符合国际法的意义上来解释国内法; 当条约与丹麦后制定的法律不一致的时候,使用“推定规则”,推定丹麦议会在制定有关法律条文时是没有违背国际公约的意图的。国际法在欧洲国家的适用问题, 主要是实践问题, 任何理论上的简单地非此即彼的两分法或理论模型的归类法并不可能反映实践上的真实全貌。无论采取何种方式, 最终殊途同归: 遵守国际法成为主权国家的义务,违反国际义务的国家应承担相应的国际责任。

在大体了解了国际法在国外的一般适用后，我们再来研究探讨一下国际法在我国国内的适用以及一般冲突时的处理方法。

首先，国际法相对于国内法体系位阶的确定：

根据199O年《中华人民共和国缔结条约程序法》，条约被分成三类：1．由全国人大常委会批准的条约和重要协定；2．有国务院核准的条约和协定；3．无须全国人大常委会批准和国务院核准的协定。第一类条约与中国的一般法律具有同等地位，第二类条约的地位相当于行政法规，第三类则相当于部门规章。但是，条约在中国的法律地位仍然不清楚，中华人民共和国历次宪法都没有明确条约在中国法律制度中的地位；而中华人民共和国宪法有关缔结条约程序的具体规定，对于研究条约在法律体制中的地位是有意义的。条约缔结和法律制定在程序上是基本相同的。所以，可以说条约和法律在中国法律体制内具有同等效力。

其次，国际法与国内法冲突时的解决方法：

从理论上讲，国家在制定国内法和缔结条约时，应充分照顾到国

际条约和国内法的协调问题，尽量避免两者的冲突。但是，由于缔结条约和制定法律的出发点有时并不总是完全一致，实践中经常会出现冲突。所以，本部分将对冲突时的法律适用问题以及提出方法的原因做进一步的说明。

国际法与国内法的冲突是在不同位阶上时的解决方法。此种情况应属容易解决的类型，可以类比法理学上解决国内法冲突的方法，即下位法服从上位法的原则。在国际法与国内法发生冲突之时，我们第一步就要借用在本文第二部分提到的方法，考察国际法的位阶，将其与相冲突的国内法进行比较，若其位阶低于国内法，则适用国内法；若其位阶高于国内法，则适用国际法的规定。当然，是在相冲突的法律没有明确的规定下，适用此原则。

其次，国际法与国内法的冲突是在相同的位阶上的解决方法。在此种情形下，我们还需要分为两种情况分别予以考虑：第一种情况是相冲突的国际法与国内法其中之一明确的对于冲突之时的适用问题做出规定了的情况；第二种情况是相冲突的国际法与国内法均未有明确规定或对于解决冲突的规定亦为冲突的情况。对于第一种情况，我们当然可以依照明确规定的一方适用法律。从国际法的角度看，国际法规定“当事国不得援引国内法规定为由而不履行条约”，这为优先适用国际条约奠定了基础。但“履行条约”并不等于应该优先适用国际条约，因为“履行条约”的方式可以说是多样的，还取决与各国的具体规定。如1985年《继承法》第36条第3款规定：“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。”这表明有关事

项如果属于国际条约的调整范围，就应适用国际条约，不适用有关的中国法律。此外，自我国l982年《民事诉讼法(试行)》以后，相继有一系列的国内法对于国际条约与国内法的冲突问题作出了规定，优先适用国际条约的规定出现在中国许多法律、行政法规和其他规范性法律文件之中，也均规定了优先适用国际条约的规则。

从上述所述中，可以看出现实中有相当一部分的法律法规都规定了冲突的解决，而且多为优先国际法的规定。对于第二种情况之一的国际法与国内法均未有明确之规定是笔者将要说明的重点问题。对于此种情况，笔者认为要采取国际法优先适用的原则来解决冲突。具体的理由陈述如下：

1．通过对以第一种情况的论述，我们可以了解到在我国现状之中，其实对于国际法优先适用的原则已经有很大范围、程度上的认可，如确定此原则有利于现状的稳定，有利于接受。法律规定应该是源于人们习惯的方式，进而得到国家认可上升为法律的规范。

2．从国际法与国内法关系理论问题的一元论与二元论问题角度考虑。一元论是认为国际法与国内法均属于一个法律体系，又分为国际法优先说与国内法优先说。二元论是认为国际法与国内法在主体、调整对象和法律渊源等个方面都不相同，二者是相互独立和平行运作的法律体系。笔者赞成国际法和国内法是两个不同的法律体系的观点，但是两者是相互联系、相互渗透的。对此问题，笔者认为可以从解构主体方面加以分析。在国际法中，国家是作为一个整体概念，即包含了政府也包含人民；在国内法中，则是调整平等主体的私法与调整民

众与管理者的公法两个部分。所以，国际法上，是一个整体对外的关系，而国内法上则是这个整体的内部关系。当国家缔结了国际条约时，即意味着这个整体接受了这个条约，但内部关系的调整仍然可由内部法来规定。在发生冲突的时候，适用整体已经通过的国际条约，让其优于内部的规定，以便达到一种稳定与和谐的状态实为可取之方法。对于那些将对内部产生极大不便的条约，我们可以采取保留的方式。保留对保留国的法律效果有两种：一是使保留所涉及条款不适用于保留国，二是保留所涉条款虽然适用于保留国，但适用的法律效果发生了变化。也就是说，一国提出保留的目的是为了免除该国的某项义务或变更该国的某项义务。因此，保留所涉不能在保留国与其他缔约国之间得到适用，更不能得到优先适用。

3．基于条约必须信守原则。所谓“条约必须信守原则”即指一个合法缔结的条约，在其有效期间，当事国有依约善意履行的义务，这是条约法上的一个最重要的基本原则，也应该是条约在我国适用的法理原因。还需要说明的是，条约当事国，如果因违反条约必须信守原则而违反条约，就构成国际不法行为，应负国际责任。条约当事国的适用条约的义务，由于条约必须信守原则的责任制度而得到巩固和强化。相应的，基于条约必须信守原则的遵循中国在国内适用条约的义务无疑也应该巩固和强化。条约必须信守原则在人类历史上已经存在许多个实际，并且经过了严峻的考验。国际社会的普遍承认及种种制裁办法的维护，使这一原则一直作为公认的国际法原则而存在。这一原则是条约在中国适用的国际法基础，也使中国承担了在国内适用

条约的义务，从而构成条约在中国适用的法理原因。

4．法律趋同化的要求。法律趋同化乃指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上。逐渐相互吸收，相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。其表现在国内法律的创制和运作过程中，越来越多的涵纳国际社会的普遍时间与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动等等。由法律的趋同化的定义我们可知，要做到法律的趋同化那么在解决国际法与国内法的冲突时，就要采用国际法的规定，才能符合法律趋同化的形势。目前全球化时代的到来，法律的趋同也就进入一个更高更新的阶段，这是一个不休止的动态过程。当现在我们的国内法与国际法相冲突的时候，恰是一个很好的时机让我们认识到法律的差异性，是一个有利于我们法律发展的良机，我们不能固守与国内法的规定而局限了国内法的发展，丧失了一个趋同化的机会。在冲突之时，如果能更多的优先适用国际法这样更能为全球所接受的法律，是符合法律趋同化的发展趋势的，对于我们自身也是有一定好处的。法律趋同化是必要且合理的，而在冲突时优先适用国际法是法律趋同化的一种有利的形式，故应该推行此原则。

[2]在解决国际法与国内法的冲突时，国际法的位阶若高于国内法，则适用国际法的规定；国际法与国内法的冲突是在相同的位阶上，多为优先国际法的规定；对于国际法与国内法均未有明确之规定情况，应采取国际法优先适用的原则来解决冲突。

近来，有关美国对台湾销售武器的问题频频出现新闻之中。作为

一名学习法律的人，我们可以从这个不能回避的实践问题中引申到法律理论层面——国际法与国内法的关系问题。众所周知，中美两国于1979年1月1日签署了《关于建立外交关系的联合公报》，美国承认中华人民共和国政府是中国唯一合法的政府，台湾是中国的一部分。但与此同时，美国又在国内公然制定和颁布了与上述中美

联合公报相抵触的国内法《与台湾关系法》，继续向中国的一个组成部分台湾地区提供武器，这是公然违背国际法的行径，同时也反映了国内法与国际法的强烈碰撞，说明了处理国际法与国内法的关系问题的重要性。

国际法与国内法的冲突解决问题是一个非常重要的理论与实践双重性的问题。优先适用国际法的原则就当前的形势只能算是一个权宜之计，需要更多理论的新解与实践探索使之日臻完善。国际法与国内法的冲突问题，几乎是任何一个主权国家在实践中都不可避免的问题。因此，对于此问题的探讨也必将更加的深入。本文仅是笔者的初步探索，以期以此为起点，日后更加关注此问题的发展情

势，盼其有更加完善的冲突解决机制。

参考文献：[1]<中>金铮·国际法在欧洲国家的适用问题研究[J]. 政法学刊,第23 卷第4 期2006（08）.

[2]<中> 朱丛琳·浅议国际法在国内的适用问题—探究冲突时的解决方法[J]. 黑河学刊.中国政法大学，北京.2009(5).

[3]北京市法学会、国际法学研究会．国际法学论丛(第4卷)【M】．北京：中国方正出版2005

[4]周忠海．国际法【M】．北京：中国政法大学出版社，2007

[5]马呈元．国际法【M】．北京：中国人民大学出版社，2003