王霁虹 以收益分成方式进行土地一级开发中的法律风险与防控

以收益分成方式进行土地一级开发中的法律风险与防控

随着中国经营性用地必须进行招拍挂的政策日益严厉，越来越多的开发商开始把目光投向土地一级开发市场。所谓土地一级开发，是指政府组织并委托一级开发实施主体，对纳入土地储备范围的土地，按照各项规划条件进行征地拆迁、土地整理、适当的市政配套设施建设，使土地达到出让标准的土地开发行为。土地一级开发获得收益的方式有两种，一为固定收益率，如北京市规定企业参与土地一级开发最高利润率为8%；二为参与土地收益分成。即开发商与政府约定，双方按一定比例对土地出让收入超出双方约定金额以上的部分进行分配。本文将针对土地收益分成的土地一级获益方式进行分析和评论。

土地收益分成的方式，对地方政府来说，是以将来的收入向开发商支付土地一级开发费用，可以大大减轻政府短期内的财政压力；对开发商来说，可以提高土地一级开发的投资收益，并且有利于在土地出让时摘地。

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虽然采用土地收益分成模式听起来极为诱人，但是基于当前国家对房地产市场的严厉调控政策，以及全国上下均对地方政府负债极为担忧的情况下，在土地一级开发项目中采用土地收益分成的方式，开发商要特别注意土地收益分成能否实际落实、土地出让时间过长无法及时收回投资以及各地对能否进行土地收益分成规定不一的系列法律风险予以高度重视并进行谨慎防范。

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一、各地对土地收益分成规定不统一的风险及防范

目前中国在法律、行政法规以及部门规章层面，均未禁止企业参与土地出让收益分成，但具体到各地则存在不同的规定。例如海南省2006年7月19日颁布实施《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》规定，土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分，土地一级开发商可分成的比例最高达70%。而在四川省，根据2011年5月10日实施的《关于进一步加强国有土地使用权出让收支管理的通知》(川国土资发〔2011〕36号)，四川省境内禁止企业以任何方式参与土地出让收益分成。

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因此，在国家未禁止企业参与土地出让收益分成的前提下，企业能否参与土地出让收益的分成，主要取决于各地方政府的规定及态度，故建议开发商在具体参与土地一级开发项目前，注意了解、熟悉当地土地一级开发的相关政策法规，以及当地政府的态度和底线，以便在谈判过程中争取更大的利益。

二、土地收益分成无法实际兑现的风险及防范

根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》以及《国有土地使用权出让收支管理办法》等规定，从2007年1月1日起，各地建立土地出让收支预决算制度，土地出让收入要全部缴入当地国库，支出一律通过基金预算安排，未列入预算的各类项目一律不得通过土地出让收入支出。因此，能否将土地收益分成列入土地出让支出预算，是决定能否采用土地出让收益分成方式的关键，也是开发商面临的主要风险之一。

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根据规定，土地出让收入的规定使用范围为五大方面，分别是征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、支农支出、城市建设支出和其它支出。其中“土地开发支出”，包括前期土地开发性支出以及财政部门规定的与前期土地开发相关的费用等，含因出让土地涉及的需要进行的相关道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、土地平整等基础设施建设支出，以及相关需要支付的银行贷款本息等支出，按照财政部门核定的预算安排。“城市建设支出”，包括完善国有土地使用功能的配套设施建设以及城市基础设施建设支出，具体包括：城市道路、桥涵、公共绿地、公共厕所、消防设施等基础设施建设支出。

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土地一级开发项目的投资成本部分可以分别纳入“城市建设支出”与“土地开发支出”的范围，列入土地出让支出预算。但对于投资收益部分是否可列入土地出让支出预算存在一定的不确定性，在实践中根据各地财政部门的掌握不同而不同。

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因此，我们建议开发商要与当地政府提前核实土地收益分成能否列入该市的土地出让收入支出预算，并要求政府就此出具正式的确认承诺文件。在项目实施过程中，开发商要特别注意核实相应的预算程序是否履行。否则，开发商将面临无法实现土地出让收益分成，投资无法收回的风险。

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三、土地长期不出让或无法出让，开发商难以收回投资的风险及防范

由于中国实行土地利用计划管理及建设用地总量控制，土地出让要依据年度用地供应计划进行，纳入供应计划的土地才能上市出让。若土地预计未来上市出让时间不确定或超出预期，开发商不能及时收回投资，融资成本将会随之增加，难以实现既定的项目投入产出比。

因此，我们建议开发商在与各地政府协商土地出让收益分成事宜时，注意确认项目土地的上市出让时间，并考虑该上市出让时间是否与投资人的预期投资回报周期相符。否则，开发商的投资将存在商业上的风险，建议重新评估采用土地出让收益分成模式收回开发成本的可行性。

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