“其他严重扰乱市场秩序”类非法经营罪的辩护思路——以四川省为例

“其他严重扰乱市场秩序”类非法经营罪的辩护思路——

以四川省为例

非法经营罪脱胎于１９７９年刑法所规定的“投机倒把罪”，是为了适应社会主义市场经济发展，打击各种严重扰乱正常市场秩序行为而设立的罪名。非法经营罪是一个常见的经济类罪名，规定于刑法第三章第八节第二百二十五条：

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

非法经营罪的四项具体规定可以简单概括为物品类非法经营罪、文件类非法经营罪、金融业务类非法经营罪和其他类非法经营罪。其中非法经营罪的兜底条款（即刑法第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”）一直是学术研究和司法实践中的重难点问题。理论和实务界对于其他类非法经营罪辩护思路的探讨并不多，本文拟从四川省司法裁判文书出发，对其他类非法经营罪的辩护思路做一个简要梳理。

一、非法经营罪司法数据分析

构成非法经营罪的犯罪数量较多，以四川省为例，截止２０２０年７月，在威科先行法律信息库中共搜索到非法经营罪相关裁判文书１７０９份，而其所在的扰乱市场秩序类犯罪（即刑法第三章第八节）共６６１３份裁判文书，可知非法经营罪约占整类犯罪数量的四分之一，仅次于合同诈骗罪。

四川省扰乱市场秩序类犯罪裁判文书柱状图

在威科先行法律信息库中，以“非法经营罪”为案由，分别以“刑法第二百二十五条第（一）项”、“刑法第二百二十五条第（二）项”、“刑法第二百二十五条第（三）项”、“刑法第二百二十五条第（四）项”为关键词，搜索得到的全国关于非法经营罪的裁判文书数据如下：

表１：全国非法经营罪各项情况的裁判文书数据（单位：件）

在相同条件下，加入审理法院为四川省的搜索条件，得到四川省内关于非法经营罪的裁判文书数据如下：

表２：四川省非法经营罪各项情况的裁判文书数据（单位：件）

从以上两表中可以发现在司法实践中适用第四项其他类非法经营罪的裁判

文书较多，处于非法经营罪整体案件数量的第二位。但与另外三类非法经营行为不同的是，其他类非法经营罪的行为方式并没有通过具体的法律条文进行规定，而是以兜底条款的形式呈现出来，应当认为只要经营行为属于违反国家规定，严重扰乱市场秩序达到与另外三类非法行为同等的程度，那么就可以构成非法经营罪。

四川省内法院认定为其他类非法经营罪的行为方式统计情况如下表所示：

表３：四川省其他类非法经营罪的行为方式统计表

从上表中可以看出，四川省内构成其他类非法经营罪较多的行为方式主要是非法博彩业务、非法出版业务和非法经营网吧。其中在孙某某非法经营罪一案中传销行为会被认定为其他类非法经营罪是因为２００１年《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中明确从事传销或者变相

传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。该案件判决是在２０１２年，而该司法解释已经于２０１３年被废止，因此该案适用旧法规定是合理的。［１］

在四川省其他类非法经营罪中，辩护人向法院所提交的辩护意见和观点主要为以下几类：

表４：四川省其他类非法经营罪辩护人意见统计表

从上表可以看出，辩护人提出的关于犯罪事实错误的辩护意见最多，关于被告人有坦白情节和提出具体量刑建议的辩护意见次之。

法院是否采纳辩护人观点的情况统计表如下所示：

表５：四川省其他类非法经营罪法院采纳辩护人意见情况统计表

通过上表可以发现，法院大部分情况下都是对辩护人的意见进行部分采纳。其中采纳的意见主要集中于量刑情节方面，不采纳的意见主要集中于事实方面。

数额的认定对于非法经营罪而言十分重要，四川省其他类非法经营罪的犯罪数额认定情况统计如下：

表６：四川省其他类非法经营罪犯罪数额统计表

通过上表可以发现四川省其他类非法经营罪的犯罪数额主要集中在１０万

元至５０万元这一区间之内。有的非法经营罪并不以非法经营数额或者营利数额进行认定，而是以实际经营的物品数量作为认定情节严重的标准，在四川省中主要为经营非法出版业务所构成的非法经营罪。

二、其他类非法经营罪的辩护思路

通过上述的司法裁判数据整理，可以对辩护人对于其他类非法经营罪的辩护思路和策略有一个大致的了解。在讨论应当采取怎样的辩护思路来应对其他类非法经营罪时，首先必须明确辩护思路是一个系统性、有逻辑的框架，在整体上必须厘清。在部分上，由于在司法实践中法院对于辩护人意见经常是部分予以采纳，部分不予以采纳，因此在讨论其他类非法经营罪的辩护思路时要更着重于法院可能会采纳的何种意见，分清主次和顺序。

（一）注重对于行为方式的辩护

无行为，不犯罪。对行为方式的辩护属于事实层面的辩护，法院裁判中很少采纳关于行为方式的辩护意见，因为对于行为人行为方式的定性是经历了公安机

关侦查、检察机关批准逮捕、提起公诉等一系列程序，在审判阶段想要改变对于行为方式的定性是十分困难的。但反过来而言，如果能够通过将行为人的行为方式尽早排除非法经营行为，那么行为人不构成犯罪无罪释放的几率就很高。

除了在上述表格中所提及的其他类非法经营行为方式之外，在司法实践中还存在的其他类非法经营行为还有：非法开采运输稀土、非法提供互联网接入服务、非法生产销售农药、非法收购种子、非法预售墓地、非法民办驾校、非法生产烟花爆竹、非法从事对外劳务、留学中介服务、非法经营保健品、非法经营游戏外国软件、非法经营石油天然气、无证屠宰销售生猪等等。其他类非法经营行为包罗万象，作为非法经营罪的兜底条款规定，要判断行为达到构成犯罪的程度是较难的，这也导致了在司法适用中存在很大的弹性，应当认其最重要的判断标准便是：（１）行为是否违反国家规定；（２）行为是否达到了严重扰乱市场秩序的程度。

１．行为是否违反国家规定

“国家规定”的范围决定了非法经营罪的入罪的范围，但是司法实践中对其范围的理解在一定程度上并非统一的，且大多数裁判文书中并未阐明某行为具体违反的法律或者行政法规。

刑法中的“国家规定”是指狭义的法律、行政法规以及国务院作出的行政措施、决定或命令。但经国务院授权而制定的部门规章是否属于参照事项仍存在争议。笔者认为部门规章不应视为国家规定，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中规定：“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。因此国务院规定的行政措施只能是国务院决定的行政法规或者国务院制发文件，部门规章等内容并不属于此类型。

还需要明确的另一个问题在于，所违反的相关国家规定是否必须设立刑事责任条款内容。如果相关的规定之中并不存在类似于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等类似表述的条款，那么行为人在违法经营达到严重扰乱市场秩序的情况时能否将其认定为其他类的非法经营罪呢？笔者认为答案是否定的，非法经营罪是典型的行政犯，触犯的前提在于违反相关国家规定，而国家规定并未规定刑事责任的条款，那么就不能够以刑法来规制行为人，而使用行政法来规制行为人，这样才能保持刑法的谦抑性，坚持刑法罪刑法定的原则。

２．行为是否达到了严重扰乱市场秩序的程度

刑法的目的是保护法益，非法经营罪所保护的法益是市场秩序，包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序，如果行为人违反了国家规定，且非法经营的数额、违法所得数额或者犯罪对象数量达到了情节严重的标准，但是并没有对市场秩序造成严重扰乱程度的侵害，那么就不能认为其构成非法经营罪。

比较典型的例子就是内蒙古农民王力军无证收购玉米非法经营再审改判无

罪案。２０１４年，王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照经营违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额２１８２８８．６元，非法获利６０００元。显然王力军无证收购玉米非法经营的情形已经达到了严重的程度，但是其是否严重扰乱了市场秩序是一个值得探讨的问题。

王力军案在行为事实上的特点在于，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，并没有破坏粮食流通的主渠道，对市场秩序的破坏程度值得商榷。

应当认为，不能仅凭非法经营行为违反国家规定和经营数额较大等情形就直接判断达到严重扰乱市场秩序程度，仅扰乱市场准入秩序或者竞争秩序或者交易秩序，并不一定构成犯罪，而同时对三种秩序所构成的市场秩序产生严重扰乱时最符合非法经营罪标准。必须从行为社会危害性角度出发，综合整体案件情况来证明。

（二）注重对于犯罪数额的辩护

非法经营罪属于扰乱市场秩序类的经济犯罪，一般都是通过犯罪数额来定罪量刑，犯罪数额在非法经营罪中可能是定罪情节，也可能是量刑情节：如果犯罪数额太少，有可能就不会构成非法经营罪；如果构成非法经营罪，犯罪数额也是量刑的标准。非法经营罪中的犯罪数额主要分为三种类型：非法经营数额、违法所得数额、犯罪对象（物品）数量。在司法实践中三种类型都可能作为犯罪数额的认定标准，并没有明确的指向性。

因此，在其他类非法经营罪的辩护中必须注重对于犯罪数额的辩护。司法解释对于其他类非法经营罪的入罪标准规定如下：

２０１０年《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项

从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：

１．个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；

２．单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

３．虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；

４．其他情节严重的情形。

如果是以经营数额或者违法所得数额作为犯罪数额的标准，那么便遵从司法解释的规定。如果是以物品数量来作为犯罪数额的标准，则必须明确物品数量的计算方式，例如在杨某某非法经营一案［２］中，被告人杨某某非法经营音像制品业务，制作了作品一万套三万张，但是存在两个问题：（１）有的光碟只有封面没有内容，是否属于音像制品，是否属于非法出版物；（２）某作品有三张光碟，放在一个盒子内，三张光碟才能表达一个内容，应当以“张”为单位计算数量还是以“盒”为单位计算数量。如果认为应当扣除没有内容的光碟，并以盒为单位计算数量，那么被告人非法经营的犯罪数额会大大降低，对被告人的量刑具有巨大的帮助。尽管法院最终没有同意此观点，但是这种思路值得学习。

（三）注重对于量刑情节的辩护

在行为人的行为性质已经显然可以被定性为刑法中的非法经营行为时，辩护人再将精力放在向司法人员阐明不构成犯罪的理由难以起到有效辩护的效果。此时应该将重点放在量刑情节的辩护之上，通过各种量刑情节让行为人能够承担更合理的刑事责任。

１．注重自首、坦白、立功情节

在四川省其他类非法经营罪的裁判文书中，辩护人提出关于自首、坦白、立功的情节概率很高，并且法院最终采纳的比例也很高。如果行为人具备此类情节，那么必须向司法机关进行重点强调。

２．非法经营罪可以适用单位犯罪

单位可以成为非法经营罪的主体，辩护人在寻找辩护思路时应当判断是否可以构成单位犯罪。对于单位的直接责任人员而言，如果构成单位犯罪相较于个人犯罪而言可能会相应降低刑事责任；对于单位的普通员工而言，如果构成单位犯罪可能会免除自身的刑事责任。但是这并非绝对的，因为构成单位犯罪有可能不能降低或免除行为人的刑事责任，必须根据实际的非法经营行为来进行判断。一般情况下，如果可以适用单位犯罪，就尽量适用单位犯罪来评价整体行为。

例如在雷某非法经营一案［３］中，检察院起诉雷某非法从事出版物印刷业务，构成非法经营的个人犯罪，而辩护人认为构成单位犯罪且雷某属于从犯，法院经审理认为某公司经营非法出版物印刷业务，构成单位犯罪，而雷某属于某公司的其他直接负责人员，构成非法经营罪从犯，最终法院采纳了辩护人观点，雷某被判处缓刑。

３．其他情节

其他量刑情节例如主从犯、既未遂、退赃、取得被害人谅解等都需要根据实际案情来进行考虑。

三、本文不足之处

１．本文涉及裁判文书均来自威科先行法律信息库，未包含未公开以及未上传网络的裁判文书，整体数据有所遗漏。

２．只统计了四川省的相关裁判文书数据，最后的结论可能存在一定的片面性。

３．统计方式可能存在不足。

参考文献：

（１）赵祖斌．非法经营罪的认定研究——以非法经营罪的法益为切入点［Ｊ］．刑法论丛，２０１９，５８（０２）：３２４－３４５．

（２）史丰丽．非法经营罪兜底条款司法适用实证分析——以施某某等聚众斗殴案为例的商榷［Ｊ］．刑法论丛，２０１９，５８（０２）：３４６－３６９．

（３）韩啸．非法经营罪之“严重扰乱市场秩序”的理解与适用［Ｊ］．山西省政法管理干部学院学报，２０２０，３３（０２）：８０－８２．

（４）陈昊．非法经营罪罪质的教义学分析［Ｊ］．江西警察学院学报，２０１９（０５）：１６－２３．

引用内容：

［１］（２０１２）邛崃刑初字第２８８号

［２］（２０１８）川０１０７刑初７６１号

［３］（２０１９）川０１０６刑初１０７４号