英美财产法之契据交付制度研究
主题研讨:英美财产法研究
英美财产法之契据交付制度研究3
吴一鸣
内容提要:契据交付是英美不动产交易的必经程序,它从古老的采邑授予演变而来,并成为不动产权利移转的工具,契据交付是对合同的履行。在英国,只有经过契据交付和产权登记,不动产的普通法产权才会发生移转。在美国绝大多数州,契据交付本身就能实现普通法产权的移转,契据登记主要使该产权发生对抗效力。
关键词:契据交付 采邑授予 不动产登记 英美财产法
吴一鸣,华东政法大学民商法专业博士研究生。
在英美不动产交易制度中,“签订不动产买卖合同和移转产权分别是不动产交易中最初和最终的两个正式步骤”。〔1〕在合同签订和产权移转之间,买卖双方要做大量的工作(其中最核心的是产权检索)。当这些工作就绪以后,买卖双方将按照合同约定的日期最终完成交易。在完成交易的过程中,出卖人要向买受人交付一份正确签署的契据,买受人要向出卖人支付剩余的价款。其中,契据的交付将产生普通法地产权移转的效力。作为同一个交易中的两份书面文件,契据与合同在签订主体的行为能力与内容解释上存在着一定相似之处,但二者也存在诸多不同。那么,契据为何具有迥异于买卖合同的法律效果?它们两者在形式和内容上究竟有什么区别?既然契据交付具有移转产权的效力,那么它与不动产登记之间存在何种关系?这就是本文所要讨论的问题。
一 从采邑授予到契据交付
“在普通法中,契据被定义为一份盖印的文据。”〔2〕从表面上看,契据与合同之间存在许多相似之处:都是书面文件、都包含了当事人的身份及财产的特征、大多载明了对价等。但为什么这个与合同非常相似的书面文件却可以成为移转产权的工具呢?〔3〕这与英美法
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〔1〕〔2〕〔3〕
本文系2007-2008年度华东政法大学研究生创新能力培养专项资金项目“不动产交易安全保障机制研究”(项目号07SHHZ001)的阶段性成果。
RobertMegarry,H.W.R.W ade,The L aw of Real Property,5th Editi on,Stevens&Sons L i m ited,1984,p.567.
参见Jesse Duke m inier&Ja mes E.Krier,Porperty,5th Editi on,A s pen Publishers,I nc.,2002,p.614。
英国1989年《财产法》(杂项规定)第1条和第2条对契据和合同的形式要件分别做出规定,由此可见两者属于不同的法律事实。
的地产权制度直接相关。
地产权是指“特定主体在特定时间对某块土地所拥有的权利”。〔4〕在英美财产法中,地产权人和土地之间的关系是持有关系,而不是所有关系。“事实上,英国的法律从未将所有权概念适用于土地。”〔5〕而是以不同种类的地产权决定着地产权人可以对土地进行怎样的支配。由于历史的原因,地产权又可分为普通法地产权和衡平法地产权。其中普通法地产权可以对抗一切人,而衡平法地产权只能对抗善意买受人之外的人。〔6〕但这种区别在现代社会,尤其是在当代的英国,已经失去了往昔的重要性。〔7〕在实践中,普通法地产权更多地体现为一种决定土地命运的权利,即处分权;而衡平法地产权更多地体现为实际享有土地利益的权利(但不一定实际地使用土地)。当两者合一时,就构成了一个完整的产权;当两者分离时,往往就形成了信托———不论是约定的还是法定的、不论是标准的还是变形的。正因为在英美国家,除英王和联邦、州政府等极少数特殊主体外,任何人都不直接拥有土地,而只拥有一个与土地有关的抽象的权利,因此,英美财产法几乎从其成形那天开始就面临着一个问题:产权如何移转?
(一)1535年《用益法》颁行前的产权转让方式
无形的权利只有通过有形的方式进行交易,才能为人所知,并留下证据。在1535年之前的英国,当时的人们所采用的产权转让方式是以占有交付为核心的采邑授予。〔8〕占有交付是一种充满了象征意味的庄严仪式。在这一仪式中,出让人和受让人邀请土地周围的邻居作为证人,和他们一起来到产权即将被转让的土地上,然后由出让人将一根小树枝、或一把泥土、或一个十字架等象征性物件交给受让人,以此作为占有交付的象征。与此同时,出让人还要向受让人说一些程式化的语言,一般是用“我给予……”这样的措词表示出让人转让产权的意图,用“给他及其继承人”、“给他及由其所生的继承人”、“给他”这样的措词来表示所转让的地产权的性质。〔9〕由于这一仪式便于当事人理解,且使得产权的转让为公众所知,一旦当事人就产权转让发生纠纷,参与仪式的邻居即可作为证人澄清有关事实。
《环球法律评论》 2009年第5期
〔4〕〔5〕〔6〕
〔7〕
〔8〕〔9〕高富平:《物权法原论》,中国法制出版社2001年版,第505页。
Cheshire and Burn’s M odern L aw of Real Property,16th Editi on,Butter worths,2000,p.26.
譬如A拥有一块土地的普通法性质的不限嗣继承地产权,B对这块土地拥有一个普通法性质的地役权,当A将地产权转让给C的时候,不论C是否注意到B的地役权的存在,B的地役权都可以对抗C。但如果B的地役权是一个衡平法性质的地役权,那么只要C在受让A的普通法地产权时支付了对价并且对B的权利善意不知情,即可不受该地役权的拘束。
根据英国1925年的《土地负担法》和《土地登记法》(该法后被2002年《土地登记法》取代),只有极少数与土地有关的衡平法权利可以未经登记而产生对抗效力(而且只能对抗知情的第三人)。事实上,在英国,土地权利的性质对于决定权利的对抗力已经没有实际意义了。在绝大多数场合,登记才是决定一个权利是否具有对抗力的唯一标准。
需要特别指出的是,这里的占有(seisin)和大陆法中的占有并不相同。大陆法中的占有与英美法中的possessi on相对应,而possessi on仅为一种事实,无涉其他。但拥有seisin的人不仅实际占有着土地,而且是以自主持有地产权人的意思占有着土地(有点类似于大陆法中的自主占有,但不等同)。只要满足了这两个条件,占有土地的人就拥有了土地的产权,即使他是通过非法的手段占有了土地。比如一个自主持有地产权人A被B非法逐出土地,在A通过诉讼或私力回复对土地的占有之前,他就失去了seisin。相反,B取得了seisin,虽然他是通过侵权的方式获得了对土地的占有,但对外他是一个真正的产权人(当然他的产权不能对抗A的产权)。正是在这个意义上,我们说在英美不动产法中,占有是产权的基础,而产权又是相对的。
这三种措词分别表示出让人所转让的是不限嗣继承地产权、限嗣继承地产权和终生地产权。这三种地产权构成了英美财产法的基础,即自主持有地产权。
(二)1535年《用益法》的颁行对产权转让方式的影响
由于采邑授予的程序非常烦琐,因此在1535年《用益法》(S tatute of U se1535)颁行以前,许多当事人通过秘密买卖的方式进行产权转让。对于这种转让方式,普通法并不承认其具有移转产权的效力。但是在衡平法看来,虽然秘密买卖不能引起普通法地产权的移转,却会形成一个推定用益,即出让人仍拥有普通法地产权,而受让人则成了用益中的受益人,拥有土地的衡平法地产权。〔10〕
1535年,《用益法》颁行。根据该法,大部分用益中的受益人(即衡平法地产权人)自动地转化为普通法地产权人。〔11〕这样一来,秘密买卖中的买受人(即推定用益中的受益人)也就自动成为普通法地产权人。〔12〕但是当时的立法者预计到了这一可能性,于是在同一个会期里通过了另一部重要的法律,即1535年《登记法》(S tatute of Enrol m ents1535)。根据这部法律,如果当事人通过秘密买卖的方式转让普通法性质的自主持有地产权,转让文据必须采用书面形式、盖上蜡印、并且在6个月内到威斯敏斯特或者土地所在郡的国王登记法庭进行登记。这样一来,自主持有地产权的转让又从秘密状态被迫转为公开。〔13〕于是,当时的人们又找到了一种叫做租赁加弃权的方式来规避登记的要求。〔14〕从17世纪初开始,人们又将租赁加弃权与秘密买卖两种方式融为一体,创造出了一种盛极一时的产权转让方式。这种产权转让方式直到19世纪中叶才开始被逐渐废弃。
(三)1677年《反欺诈法》的颁行对产权转让的影响
由于《用益法》颁行以后,人们为了避免登记而大量地通过租赁加弃权这种口头的、不公开的方式进行产权转让,大量的欺诈行为由此产生,给当时的不动产交易市场造成了极大混乱。为了杜绝交易中存在的欺诈行为,英国议会于1677年制订了《反欺诈法》(S tatu te of F rauds1677)。
根据《反欺诈法》第4条的规定,只有书面的产权转让文据才能在诉讼中作为证据提供。〔15〕由此可见,《反欺诈法》并没有直接对实体法作出改变,它只是通过程序性的规定来对实体法产生影响。但不论如何,“在原来的普通法规则沿用了600年后,《反欺诈法》最终明确了,产权转让可以而且必须通过书面文据的形式进行。”〔16〕《反欺诈法》颁行以后,出现了种类繁多的契据类型,每一种契据都用来转让某一类特定的土地权益。直到19世纪时,
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〔10〕
〔11〕
〔12〕〔13〕
〔14〕
〔15〕〔16〕在大法官法院正式确立对用益的管辖之前,教会法事实上已经开始为用益中的受益人提供救济。参见冷霞:《中世纪教会法对英国衡平法的影响》,载《华东政法大学学报》2008年第3期。
参见Theodore F.T.Plucknett,A Concise H istory of the Co mm on L aw,5th editi on,A s pen Publishers,I nc.,1956,pp. 585-586。
《用益法》并不是针对秘密买卖而制定的,但其适用的对象包括因为秘密买卖而形成的推定用益。
参见Theodore F.T.Plucknett,A Concise H istory of the Co mm on L aw,5th editi on,A s pen Publishers,I nc.,1956,p. 586。
其实这种转让方式在《用益法》颁行之前就已经存在了。它的基本步骤是这样的:出让人甲先将土地出租给受让人乙,这样,土地上的不限嗣继承地产权就被分割为乙的租赁地产权和甲的回复权。然后,甲再通过一份权利放弃契据将该回复权向乙进行放弃。这样,乙就获得了一个完整的不限嗣继承地产权。由于租赁地产权的让与和回复权的放弃都不涉及seisin的移转,所以这两个步骤都无需采用采邑授予的方式进行;又由于1535年《登记法》只适用于自主持有地产权的转让,所以上述两次土地权益的转让都无需进行登记。这样一来,当事人既不需要通过采邑授予,又不需要进行登记,甚至不需要采用书面形式,就可以完成自主持有地产权的转让了。
参见RobertMegarry,H.W.R.W ade,The L aw of Real Property,5th Editi on,Stevens&Sons L i m ited,London,1984, pp.571-572。
R ichard R.Powell,Po w ell on Real Property,Matthe w Bender&Company I nc.,2003,§81A.02[1].
这些旧类型的契据才开始被逐渐废弃,而被代之以现代契据。〔17〕
综上可见,契据交付制度的形成,与英美财产法特有的地产权观念有关,它是一个基于特定历史背景、从交易实践中逐渐形成并最终得到立法规制的不动产交易制度。它充分反映了“法律来自实践,来自生活经验,而不是来自逻辑”这样一个客观规律。〔18〕在契据制度的发展过程中,由于契据交付所担负的功能并不是拘束当事人的行为,而是直接移转产权,因此“契据不是合同……它是执行不动产买卖合同或实现不动产赠与决定的方式”。〔19〕在今天的英国和美国绝大多数州,契据交付都是不动产交易中一个不可省略的必经程序。在美国,当出让人按照不动产买卖合同的约定将一份有效的契据交付给受让人、并且受让人接受该契据后,不动产产权随之发生移转。在英国,如果双方所交易的是经过产权登记的土地,契据交付后,受让人还需到登记机关办理产权登记。登记结束后方发生普通法地产权的移转。
二 现代契据及其交付
根据英国1989年《财产法(杂项规定)》第1条的规定,契据必须是这样一份书面文件: 1)明确表明其为契据;2)制作契据一方当事人(即出让方)的签名及经过见证(见证人也需在契据上签名);3)经过交付。〔20〕在美国,一份有效的契据通常须具备以下要件:1)必须明确出让人和受让人的身份;2)必须对不动产进行准确的描述;3)契据使用的措词能够反映出出让人有将产权转让给受让人的意图;4)契据必须要有出让人签名。〔21〕
(一)契据的要素
11形式要素问题:盖印
在普通法的传统中,契据有一个必备的形式要件:盖印。这一要件通常被认为是合同与契据在形式上的一个重大差别。〔22〕盖印是一个古老的要件,可以追溯到诺曼征服时期。那时,大多数人都是文盲,不会写自己的名字,所以就用盖印来代替签名。因此“在转让自主持有地产权的时候,必须使用盖印的文据(即契据。———笔者注)”,〔23〕盖印是契据的生效要件。但是在今天,要求契据盖印的合理性基础已经不复存在,所以英国已经通过议会立法废除了契据盖印的要求,因此1990年8月1日以后签署的契据无需盖印,但必须有一个证人见证、并在契据上签名。〔24〕美国的绝大多数州也已废除了契据盖印的要求,即使在少数仍然保留这一要求的州,印鉴也可以用“seal”、“L.S.”(拉丁单词l ocus sigilli的缩写,意为“盖印处”。———笔者注)这些单词,或者一条丝带、一些乱涂乱画的笔迹来代替。即使连这《环球法律评论》 2009年第5期
〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕
〔22〕〔23〕〔24〕所谓的“现代契据”并不是指某一种类型的契据,而是对现在使用的各种契据的一个总称。
徐炳:《英美财产法与大陆物权法比较研究———兼评〈物权法〉(草案)》,载《环球法律评论》2006年第1期。
R ichard R.Powell,Po w ell on Real Property,Matthe w Bender&Company I nc.,2003,§81A.04[1][b][ⅰ].
参见Kate Green&Joe Cursley,L and L aw,4th editi on,Palgrave Mac M illan Publishers L td.,2001,p.28。
参见Joseph W illia m Singer,Property L aw:Rules,Policies,and Practices,3rd editi on,A s pen Publishers,2002,p.899。在美国的少数州,契据上必须有见证人的签名;在美国的许多州,契据还必须经过公证,只有经过公证的契据才能进行登记。
参见B ryan A.Garner(Edit or in Chief),B lack’s L aw D ictionary,8th editi on,W est Publishing Co.,2004,p.344。参见Jesse Duke m inier&Ja mes E.Krier,Porperty,5th Editi on,A s pen Publishers,I nc.,2002,p.614。
参见Kate Green&Joe Cursley,L and L aw,4th editi on,Palgrave Mac M illan PublishersL td.,2001,p.28。如果出让人指令他人代其签署契据,出让人必须亲自在场,并且要有两个在场的证人在契据上签名见证。
些替代的印鉴都没有,该契据在双方当事人之间通常仍是生效的,至少使受让人获得一份衡平产权。
21契据的核心:转让产权的意思表示
在现代契据中,专门有一个条款用来表明出让人移转产权的意思,用“某某人兹授予某某人”这样的句式来表达;在现代英国的契据中,这个意思一般是用“兹转让给买受人”这一固定的句式来表达。即使契据中没有采用这些措词,只要契据使用的措词能反映出出让人有出让产权的意思,这样的措词也具有同样的效果。
尽管买卖合同中也会存在有关产权移转的约定,但它与契据中移转产权的意思之间最本质的区别在于,前者只是允诺在将来的某个时间移转产权,而后者则是不附加任何条件地将产权即刻移转给受让人,并且随着契据的交付而发生实际移转的效力。
需要指出的是,契据上只需出让人一方的签名,而无需受让人的签名。〔25〕这是因为,契据所承载的只是出让人移转产权的意思表示,〔26〕受让人受让产权的意思要通过接受契据来表示。不过受让人拒绝接受契据的情况并不常见,〔27〕所以只要受让人未作出明确反对,法院就推定其有受让产权的意思。
31产权承诺:出让人的责任
尽管现代契据的种类比较丰富,〔28〕但实际上常用的只有两种,即担保契据和弃权契据。如果出让人交付的是弃权契据,就意味着出让人只是向受让人放弃其所拥有的不动产上的权利、产权以及土地权益,但并不就产权的状况向受让人作出任何保证。产权上如果存在负担,那么受让人获得的就是一个有负担的产权;如果出让人根本就不拥有产权,那么受让人就一无所得。而出让人对此不负任何责任。所以,弃权契据对受让人来说,同时也是一份警示通知,它提醒受让人,有可能存在对不动产享有权利的第三人。
交易实践中采用的绝大多数为担保契据。在这种契据中,出让人就所出让的产权向受让人作出产权承诺,其中最主要的一项为担保承诺,担保契据也因此得名。根据产权承诺,出让人保证受让人取得的产权的实际状况永远和契据所转让的产权一致,如果受让人因为契据中未提及的权利负担或瑕疵而遭受损失,将由出让人进行赔偿。
产权承诺制度是普通法的一项制度。在17世纪的英国,在不动产交易中由出让人就产权的状况作出保证是一种很普遍的做法。因为在那时,产权登记制度尚未建立起来,受让人不可能在受让产权之前进行产权检索,产权承诺是唯一能够对受让人的利益进行保护的方式。虽然产权承诺在今天的重要性已远不如过去,但是它在住宅交易和乡村土地交易中还是具有重要作用的。〔29〕
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〔25〕
〔26〕
〔27〕〔28〕
〔29〕虽然契据无需受让人签名即可生效,但是契据必须明确受让人的身份。美国大多数州的法院认为,如果契据中缺少受让人的身份,该契据无效,除非出让人书面授权他人(无论是受让人本人还是出让人的代理人)填写受让人的身份。
在有些契据中(主要发生在住宅买卖中)也包含有受让人应当承担的义务,比如不得将住宅用于居住以外的目的等。对于这样的契据,法院的一致看法是,只要受让人在接受契据时注意到了这些义务,即使其未在契据上签名,这些义务也对其具有拘束力。
在契据所转让的产权与合同约定不符等情况下,受让人有可能拒绝接受契据。
比如授予契据、买卖契据、为他人的用益持有自有产权契据、租赁和弃权契据等,但其中有些契据在实践中已经很罕见了。
参见R ichard R.Powell,Po w ell on Real Property,Matthe w Bender&Company I nc.,2003,§81A.06[1]。
41对价问题:契据与合同的重大区别
现代契据与合同在内容上存在一个重大区别,即合同通常需具有对价方具有执行力,〔30〕而契据中是否写明产权转让的对价对契据的效力不发生影响。〔31〕换句话说,产权是因买卖而转让还是因赠与而转让与产权转让本身的效力无关。〔32〕在美国,许多州的制定法也明确规定了这一点。
但是在实践中,契据多载明已经支付的对价,这主要是为了表明受让人符合善意买受人的条件(而非受赠人),以获得登记法的相应保护。〔33〕因为受让人要成为善意买受人,除了在主观上应符合善意要求之外,客观上必须已支付了对价。〔34〕当然,美国也有些州的法律规定,契据中应当载明真实对价,否则该契据不得登记。其目的主要在于便利交易税及遗产税的征收。〔35〕
(二)契据交付的形式与效力
契据既承载着出让产权的意思表示,同时也是产权的代表,因此只有当出让人将契据交付给受让人后,才发生产权移转的效果。如果契据未交付,不论受让人是否属于善意买受人,都不能取得产权,该产权仍然归出让人所有。
在当代英国,登记机关都备有格式化的契据。当事人在进行产权登记时可以从登记机关取得这种契据,然后在上面填写相关内容。其中日期的填写被视为契据交付。〔36〕在今天的美国,法院在认定契据是否已经交付时,也不再纠缠于出让人是否亲手将契据交到受让人手中,而是着眼于出让人的意图。只要出让人有交付契据并移转产权的意图,即使契据没有实际交付,仍发生产权移转的效力。相反,如果出让人没有交付契据并移转产权的意图,即使契据到了受让人手中,也不发生产权移转的效果。
需要说明的是,契据的交付不得附条件。如果对于契据的交付附有条件,其结果要么是条件无效,要么契据不发生效力。〔37〕这一方面与合同制度形成鲜明的差别,另一方面也与德国法中的物权行为完全一致。《德国民法典》第925条第2款即规定让与土地所有权的物权行为不得附条件或期限,〔38〕原因在于,“谁是土地所有权人,应清楚无疑”。〔39〕
《环球法律评论》 2009年第5期
〔30〕〔31〕
〔32〕〔33〕〔34〕〔35〕〔36〕〔37〕〔38〕
〔39〕参见B ryan A.Garner(Edit or in Chief),B lack’s L aw D ictionary,8th editi on,W est Publishing Co.,2004,p.324,A r2 thur L int on Corbin,Corbin on Contracts,Matthe w Bender&Company,I nc.,2003,§1.5。
不过在普通法的传统中,将对价载入契据是一种习惯做法。因为在普通法发展的早期,英格兰绝大部分的土地都被以用益的方式持有。由于用益的普及,衡平法院推定用益这种安排存在于每一次普通法产权的转让中。除非在契据中记载对价以证明该次转让是一次真实有偿的产权交易,否则衡平法院将推定这里存在一个回归用益,即受让人获得普通法地产权,而出让人获得用益,即成为衡平法地产权人。这就是古老的无偿转让原则。即使在1535年《用益法》颁行以后,衡平法院仍然持这一假设。为了避免普通法产权的转让被衡平法院视为回归用益的设定,在契据中载入对价遂成为惯例。不过在今天,法律的假设是,如果契据中没有相反的规定,契据所转让的是出让人对土地拥有的所有权益,无论是普通法权益还是衡平法权益。如果契据中没有载明对价,则推定出让人意在赠与。因此,在契据中载入对价的惯例已经失去了存在的基础。
参见R ichard R.Powell,Po w ell on Real Property,Matthe w Bender&Company I nc.,2003,§81A.04[1][b][ⅰ]。参见Jesse Duke m inier&Ja mes E.Krier,Porperty,5th Editi on,A s pen Publishers,I nc.,2002,p.613。
参见R ichard R.Powell,Po w ell on Real Property,Matthe w Bender&Company I nc.,2003,§82.02[2][a]。
参见R ichard R.Po well,Po well on Real Property,Matthe w Bender&Co mpany I nc.,2003,§81A.04[1][b][ⅲ][B]。参见Kate Green&Joe Cursley,L and L aw,4th editi on,Palgrave Mac M illan Publishers L td.,2001,p.28。
参见Roger Bernhardt,Real Property,3rd editi on,W est Publishing Co.,1993,pp.289-290。
《德国民法典》第925条(关于土地所有权转移的合意)第2款规定:“附条件或期限而达成的关于土地所有权转移的合意,不生效力。”(陈卫佐译注:《德国民法典》,法律出版社2006年版,第334页。)
[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第75页。
由于在英美法国家,契据的交付将直接导致产权的移转,因此,出让人为了避免契据交付后收不到价款,或者受让人在支付价款后收不到正确签署的契据,交易实践中就产生了独立的契据交付代理人。该独立的代理人有权接收出让人交付的契据和受让人交付的价款。当契据和价款都交付到代理人处后,代理人会将契据交付给受让人并将价款交付给出让人。只要受让人能够按期交付价款,即使此时出让人已经死亡,代理人也应当将契据交付给受让人。独立的契据交付代理人对双方当事人都负有勤勉义务和忠实义务,其如果因为疏忽或欺诈而损害到一方当事人的利益,应向该当事人进行赔偿。此外,代理人不得留置契据以作为当事人未付委托费用的担保。〔40〕这一制度设计有效地避免了不动产交易中一方当事人先为给付后得不到对待给付的风险,事实上构建了一个信任机制。
(三)契据交付与动产交付的关系
尽管本文以不动产买卖作为基本的交易模式来论述契据交付,但需要说明的是,与不动产有关的所有交易,无论是买卖、抵押、租赁地产权的设定或授予,还是信托的设定,都要经过契据交付才能发生权利的变动。如果交易的双方仅仅签订了合同,而没有完成契据交付,根据衡平转化原则,〔41〕买方所取得的权利不能对抗善意第三人。
此外,尽管契据的使用主要发生在不动产领域,但是在动产领域,也有契据交付的适用余地,主要是在赠与场合。在普通法中,一直以来的规则是,动产的赠与必须同时具备赠与的意思和动产的交付方能生效。〔42〕而且这里的交付必须是占有的实际移转。但随着动产形态的不断丰富,许多动产无法完成实际交付,于是就产生了推定交付,即控制方式的移转,如通过交付钥匙来进行银行保险箱的交付。除此之外,在赠与物因为体积、重量、性质等原因而不便于现实交付的场合,还存在着通过交付象征赠与物的物品来完成的信物交付,契据就是这样一种信物。不过需要指出的是,虽然今天的法律允许通过契据交付的方式来完成动产赠与,但是在美国的大多数州,只有当动产无法通过占有移转的方式来进行现实交付时,才能采用契据交付的方式。〔43〕此外,在动产信托的场合,也会通过契据交付的方式来移转所有权。不过在此场合,契据的主要目的是设定信托,移转动产只是其中的一部分内容。上述几种契据都有一个共同的特点,就是动产权利的移转都是无偿的。在这里,契据所起到的主要功能就是确保动产无偿移转的实现。
(四)吸收原则
既然在英美法中,合同的订立和契据的交付是两个独立的行为,那么当合同无效的时候,是否会影响到契据的效力呢?对于这个问题,英美的立法和学说中都没有提到。笔者认为,这与英美法中的吸收原则有关。根据吸收原则,随着契据的交付,“当事人基于买卖合同所产生的权利视为被契据权利所吸收”,〔44〕“契据取代了买卖合同”。〔45〕这也就意味着,
英美财产法之契据交付制度研究
〔40〕〔41〕
〔42〕〔43〕〔44〕〔45〕参见R ichard R.Powell,Po w ell on Real Property,Matthe w Bender&Company I nc.,2003,§81A.04[2][a][ⅵ]。简单地说,衡平转化原则就是当不动产交易合同签订以后,受让人即取得了衡平法性质的权利,该权利具有对物权的性质,但不具有对抗力。尽管在今天,许多法官和学者对衡平转化原则的逻辑性提出了怀疑,但该原则在交易实践中对于平衡双方的利益依然具有重要作用。
参见Jesse Duke m inier&Ja mes E.Krier,Porperty,5th Editi on,A s pen Publishers,I nc.,2002,p.178。
参见Barl ow Burke,Personal Property,2nd editi on,W est Publishing Co.,1993,p.290。
R ichard R.Powell,Po w ell on Real Property,Matthe w Bender&Company I nc.,2003,§81.01[2][d].
Joseph W illia m Singer,Property L aw:Rules,Policies,and Practices,3rd editi on,A s pen Publishers,2002,p.867.
“从契据交付之日起,之前的合同权利和救济不复存在,任何因产权瑕疵而试图获得的救济必须以契据中包含的(产权)承诺为基础。”〔46〕既然在契据交付后,买卖合同视为被契据所吸收,自然也就不存在“合同无效是否会影响到契据效力”这样的问题。
事实上,在英美不动产交易中,谈买卖合同无效只有在契据交付之前有意义———因为当事人可以以合同无效为由拒绝交接产权;当产权已经随着契据的交付而移转后,已经没有什么合同可以无效了———它已经被契据吸收了。正因为在契据交付后,契据成了产权合法性的唯一原因和因产权瑕疵所引发的救济的唯一基础,所以英美法在契据的内容、契据签署和交付的要件、契据的生效要件、契据的解释和修改等问题上,存在着十分详尽和全面的规则。
在今天的美国,有一个严格适用吸收原则的趋势,比如《统一土地交易法》(U nifor m L and Transactions A ct1975)规定,除非当事人在合同中有明确约定,否则买卖合同完全不适用吸收原则。不过,这种规定的目的并不是为了扩大买卖合同对契据的影响力,而只是为当事人多提供一个救济途径。特别是在受让人不小心接受了一个与合同约定不相符的产权的时候,有了这个规定,他就能够以买卖合同为依据寻求救济。而如果没有这个规定,那么契据交付的是什么样的产权,他就必须接受什么样的产权。因此即使在立法采纳了这一规定的情况下,买卖合同无效也无非使当事人失去了一条救济的途径,它对于已经交付的契据的效力依然没有影响。
三 契据交付与不动产登记的关系
既然契据的交付具有移转产权的效力,那么它与不动产登记制度之间又存在怎样的关系?在回答这个问题之前,必须说明的是,尽管英国和美国在财产法领域使用相同的术语体系,但是在不动产登记制度上,两者所实行的是完全不同的体制。
在英国,不动产登记的对象是产权本身;而在美国,不动产登记的对象是移转产权的契据。美国除了少数几个实行托伦斯登记体制的州外,〔47〕其余绝大部分州的登记机关中并不存在我们通常所理解的、直接对不动产权属进行确认的登记簿,而只有由契据的复制件所构成的数据库。〔48〕因此,尽管对于英国和美国的相关制度都用“登记”这一中文词指称,但在它们各自的法律中,前者所用的是registrati on,而后者所用的是recording。
(一)契据交付在英国登记法中的地位
根据英国1925年《土地登记法》的规定(英国最新的《土地登记法》于2002年制定),如果一个区域被划定为强制登记区,那么当这个区域内的不动产发生买卖等特定交易的《环球法律评论》 2009年第5期
〔46〕〔47〕〔48〕R ichard R.Powell,Po w ell on Real Property,Matthe w Bender&Company I nc.,2003,§81.01[2][d].需要说明的是,吸收原则只适用于合同中与产权有关的内容。如果合同的条款与产权无关,比如关于不动产物理状况的约定,就不适用吸收原则,如果契据交付后发现不动产的物理状况和买卖合同中约定的不一致,买受人依然可以基于违约要求赔偿。不过这与此处讨论的问题无关,因为不论这些条款是否有效,对产权变动的效力都不会发生影响。美国最初有21个州实行托伦斯登记体制,到1999年下降为10个州,到2001年下降为5个州,它们分别是夏威夷州、伊利诺伊州库克县(Cook County)、马萨诸塞州、明尼苏达州亨内平县和拉姆齐县、俄亥俄州汉密尔顿县。参见R ichard R.Powell,Po w ell on Real Property,Matthe w Bender&Company I nc.,2003,§83.01[3];Emanuel:Proper2 ty,Citic Publishing House&A s pen Publishers,I nc.,2001,p.403.
参见Jesse Duke m inier&Ja mes E.Krier,Porperty,5th Editi on,A s pen Publishers,I nc.,2002,p.661,662;Roger Bernhardt,Real Property,3rd editi on,W est Publishing Co.,1993,pp.320,321。
时候,〔49〕必须对该不动产的产权进行登记。如果该区域内的某一宗不动产从未进行过前述的“特定交易”,该宗不动产就无需进行产权登记。因此,目前英国存在着两类不动产,即大部分经过产权登记的不动产和少部分未经产权登记的不动产。
如果交易双方所移转的是一宗未经产权登记的不动产,契据交付具有移转产权的效力。但如果受让人未在契据交付后两个月内进行登记,普通法产权将自动回归至出卖人手中,由出卖人以受托人的身份为买受人持有这一产权,直至买受人对产权进行登记。〔50〕如果双方交易的是一宗已经经过产权登记的不动产,则契据交付不发生普通法产权的移转。只有等到完成过户登记之后,受让人方取得不动产的普通法产权。在此之前,受让人所取得的仅仅是一个衡平法产权。〔51〕
(二)契据交付在美国登记法中的地位
在美国,目前只有五个州(其中有的州只有部分县)实行托伦斯登记体制。在这些州,交易双方在办理产权过户的时候应向登记机关提交类似于契据的、符合法定形式的文件,受让人在完成登记后取得产权。〔52〕在其余的四十多个州,一旦契据交付完成,不动产的普通法产权即发生移转。但若受让人不将契据进行登记,其所取得的产权有可能不发生对抗效力,这主要取决于各州(即前述四十多个州)所采用的登记法的类型。
在实行顺序主义登记法的州,如果受让人未将契据进行登记,在出让人一物二卖的场合,如果后买人抢先将契据进行了登记,那么在先的受让人所取得的产权将不能对在后的受让人取得的产权发生对抗效力,而不论在后的买受人在受让产权的时候对于在先的交易是否知情。在这里,产权的优先顺序只看契据登记的顺序。〔53〕
在实行注意主义登记法的州,若发生上文所述之一物二卖,在先的受让人未将契据进行登记并不绝对导致其取得的产权不发生对抗效力。如果在后的买受人在受让产权(即接受契据)的时候知悉在先交易之存在,不论其是否将契据进行了登记,其取得的产权均不能对抗先买人。但反之,如果在后的买受人对于在先的交易善意不知情,他即使没有将契据进行登记,其所取得的产权也能够对抗在先的买受人。〔54〕
在实行顺序—注意主义登记法的州,若发生上文所述之一物二卖,在先的受让人未将契据进行登记是否能对在后的受让人产生对抗效力,取决于在后的受让人是否同时满足两个条件,即善意不知情和契据登记。如果在后的受让人在接受契据的时候知悉在先交易之存在,或者未将契据进行登记,那么在先的受让人即使未将契据进行登记,其所取得的产权也能对在后的受让人产生对抗效力。〔55〕
四 对契据交付制度之评析
综上可见,契据交付制度是一个在交易实践中逐渐形成,并最终得到立法认可的制度。
英美财产法之契据交付制度研究
〔49〕〔50〕〔51〕〔52〕〔53〕〔54〕〔55〕英国1997年《土地登记法》对这一“特定交易”的范围进行了拓展,进而大大拓展了产权登记的不动产数量。参见Priscilla Sart on,Conveyancing,3rd editi on,Palgrave Mac M illan Publishers L td.,2000,p.27.
参见Priscilla Sart on,Conveyancing,3rd editi on,Palgrave Mac M illan Publishers L td.,2000,p.35.
参见R ichard R.Powell,Po w ell on Real Property,Matthe w Bender&Company I nc.,2003,§83.03[9].
参见R ichard R.Powell,Po w ell on Real Property,Matthe w Bender&Company I nc.,2003,§82.02[1][c][ⅰ].参见R ichard R.Powell,Po w ell on Real Property,Matthe w Bender&Company I nc.,2003,§82.02[1][c][ⅱ].参见R ichard R.Powell,Po w ell on Real Property,Matthe w Bender&Company I nc.,2003,§82.02[1][c][ⅲ].
《环球法律评论》 2009年第5期
它所要实现的是“无形权利、有形移转”的功能。它带给我们两点启示:大陆法系“人拥有物”这样一种思维模式无意中掩盖了这样一个事实,即人先是拥有一个权利,然后再根据这个权利来利用物———无论这个权利是所有权还是他物权。而英美法因为其特殊的发展历程,从一开始就在人和物之间插入了一个抽象的权利概念———地产权。进而,英美法从一开始就自觉地面对着一个问题,即如何通过有形的方式来移转抽象的权利。对于这个问题的解答最终导致了契据交付制度的形成。其二,产权的移转固然是对买卖合同的履行,但既然买卖合同本身不移转产权,那么产权的移转就应该通过另外一个行为做出。这不仅是一种朴素的生活理念的要求,更是法律对自由意志的尊重。英美法通过契据交付满足了这一要求。
当然,契据交付的一个最大的缺陷在于,其本身不能实现权利的公示。权利的公示至少需要满足两个条件,一是持续,二是集中。因为一个事实的存续若过于短暂,便不能被公众随时查询,也就谈不上公示问题;分散的公示又起不到增进交易效率的目标,最终会导致公示功能的削弱甚至丧失。而契据交付恰恰是一个短暂的过程,且分散在不同的当事人之间进行,无法起到权利公示的作用。因此,无论在英国还是美国,在契据交付制度之外,还同时存在着不动产登记制度,以对不动产权属进行公示,并进而降低交易成本。
在英国,现代的登记制度将公示与权利的变动结合在一起。由此,传统的契据交付的一个最核心的功能———移转产权———从契据交付中被剥离出来,而被附加到了登记之中。这样,契据交付在英国的不动产交易中就被转换成一个程序要件,而不再直接引发产权变动的实体效果。与此同时,不动产登记同时肩负起了变动产权和保护交易安全的功能。〔56〕
在美国绝大多数州,契据交付依然发挥着传统的产权移转功能。而不动产登记主要用来弥补单纯的契据交付所不能实现的权利公示和交易安全保护的功能。因此在这些州,产权的移转和公示是分开的。也正因为此,美国绝大多数州的不动产登记并不是产权登记,登记机关所保存的只是浩如烟海的契据的复制件。这有可能在实践中引发许多问题。1)产权检索费用高昂。因为登记机关并不存在产权登记簿,因此当事人无法一步到位地查到不动产的权属,而只能在由契据复制件所构成的庞大的数据库中去寻找一条完整的产权链,并通过往返检索来判断产权的归属及产权上的负担。因为这项工作过于复杂,因此在交易实践中,当事人必须雇佣律师等专业人士才能从事房地产交易,导致交易成本上升。2)随着交易的不断延伸和产权的不断易手,现有产权距离产权最初产生的时间间隔必然不断加大,往返检索的成本必然随之增加。于是,建立了契据登记制度的各州通过可交易产权法确立了一个随着交易延伸而不断向后推移的权源,以使产权检索的时间跨度相对固定。但这一制度同时又引发了权源之前的产权负担(比如需要长期存在的抵押权)如何保持效力的问题。3)由于登记只是将契据复制存档的过程,因此美国的不动产登记所实行的是形式审查,而且登记机关不对契据的正确性负责。若因契据本身的问题(如伪造、签名不正确、当事人缺乏行为能力等)造成买受人的损失,登记机关
〔56〕根据英国登记法的规定,即使登记的产权有错误,该错误原则上不对交易的相对方发生效力。因此,英国的不动产登记具有公信力,目的在于保护交易安全。
不负责赔偿。正因为此,在美国又出现了一个以产权检索的正确性为保险对象的产权保险行业。而这无疑又进一步提高了交易费用。4)由于契据的登记并不是强制登记,因此有可能出现许多产权链不连续的问题。比如同一宗土地相继在A、B、C、D四个人之间流转,A、B之间的契据进行了登记,B、C之间的契据未经登记,C、D之间的契据也经过了登记。这样当D要将土地卖给E的时候,E所找到的将是一条断裂的产权链,这将给E 的产权检索带来困扰,有可能影响到交易的成功。进一步假设,如果在上述交易中,B进行了一物二卖,在其将土地卖给C以后又通过契据交付将土地卖给了F,F又卖给了G,并且均进行了契据登记。这样,从A到G存在一条完整的产权链,而C、D之间的契据就成了一个游逸文据。这时候如果D与E做成了契据交付,E与G之间的权利冲突就成了一个现实的问题。
当然,这些问题本质上都是登记法的问题,而不是契据交付本身的问题。事实上,在英国双轨制的登记体系中,负担登记制度部分地存在着美国契据登记制度的缺陷。〔57〕而英国之所以在负担登记之外建立产权登记制度,并且将产权登记作为双轨制登记体系的核心,其中部分原因也就是为了消除负担登记中存在的这些缺陷。〔58〕因此,要彻底消除美国登记法中存在的这些问题,恐怕只有改变将契据作为登记对象的登记模式,而采用类似于英国的以产权作为登记对象的登记模式。然而,这一改变将意味着登记法的根本转型,意味着美国现行登记法所造就的利益分配模式的调整,〔59〕这就不仅仅是一个法律问题了。
[Abstract] Delivery of deed is an indis pensable p r ocess in the conveyance of real p r operty in common la w syste m.The p r ocess has evolved fr om feoff ment in the feudal age and t oday it be2 comes mainly a t ool f or the transfer of title.A deed differs fr om a contract in that the f or mer is the perf or mance of the latter.I n B ritain,the right t o estate will not be transferred until a deed is de2 livered and registrati on was made.I n most states of the U.S.,the right t o estate is transferred i m2 mediately after the delivery of deed,which is al w ays registered t o acquire the p ri ority of the title.
(责任编辑:姚 佳)
英美财产法之契据交付制度研究
〔57〕
〔58〕〔59〕譬如以人名作为检索词的检索方式往往难以发现权源之前的负担等。参见RobertMegarry,H.W.R.W ade,The L aw of R ea l P roperty,5th Editi on,Stevens&Sons L i m ited,1984,p.181.
参见Kate Green&Joe Cursley,Land Law,4th editi on,Palgrave Mac M illan Publishers L td.,2001,p.152.
例如美国的产权保险行业就是因为美国登记制度的过于复杂所衍生出来的一个行业,如果将美国的契据登记制度改为类似于英国的产权登记制度,这个行业就有可能随之消失。
读《资本主义经济制度》有感
读《资本主义经济制度》有感 鉴于本书写的比较高深，而自己的专业知识比较浅薄，所以读本书时略感艰难，所以在此发表一下自己关于本书的一些读后感，其中会包含比较多作者所提到过的东西。 本书接连罗列出一大批不成熟的交易成本经济学的观点，并且说明了有关经济制度的一系列问题，并提拱了有关公共政策的一隅之见。 在第一章中，作者用交易成本经济学来研究经济组织问题提出的基本轮廓，让我们相信交易成本经济学确实大有用武之地。与研究经济组织的其他方法比较而言，交易成本经济学有以下特点：（1）更注重微观分析（2）在作出行为假定时更为慎重（3）首次提出资产专用性对经济的重要意义并用以解释实际问题（4）更加依靠对制度的比较分析（5）把工商企业看做一种治理结构而不是一个生产函数（6）特别强调私下解决问题的作用，重点是研究合同签订以后的制度问题。作者在剖析了交易成本经济学的特点后，先为我们论述了交易成本的性质，然后在研究合同示意图中交代了哪些方式能替代经济组织起作用，即垄断式合同，还有效率式合同，并且对利用这些方式要付出哪些交易成本作出分析。之后作者又分析了各种行为假定和代替合同的那些方式的关系，概括的介绍了合同入门知识，考察了在企业生活区的建设中会产生哪些问题，并简略地说明了交易成本经济学的其他用途，即对市场的纵向限制、价格歧视、政府管制和放松管制，然后进行总结。 其中，关于价格歧视，我想发表下看法。价格歧视实质上是一种价格差异，通常指商品或服务的提供者在向不同的接受者提供相同等级、相同质量的商品或服务时，在接受者之间实行不同的销售价格或收费标准。经营者没有正当理由，就同一种商品或者服务，对条件相同的若干买主实行不同的售价，则构成价格歧视行为。价格歧视是一种重要的垄断定价行为，是垄断企业通过差别价格来获取超额利润的一种定价策略。它不仅有利于垄断企业获取更多垄断利润，而且使条件相同的若干买主处于不公平的地位，妨碍了它们之间的正当竞争，具有限制竞争的危害。因而，世界各国的反垄断法规基本上都对它作出了限制。西方经济学中将价格歧视定义为：在同一时间对同一种商品向不同的购买者索取不同的价格。实行价格歧视是厂商为了获取超额利润的手段，要使价格歧视得以实行，一般要具备三个条件。第一，市场存在不完善性。当市场不存在竞争，信息不畅通，或者由于种种原因被分割时，垄断者就可以利用这一点实行价格歧视。第二，各个市场对同种商品的需求弹性不同。这时垄断者可以对需求弹性小的市场实行高价格，以获得垄断利润。第三，有效地把不同市场之间或市场的各部分之间分开。地区封锁和限制贸易自由的各种障碍往往有利于垄断者实行其价格歧视。经济分析表明，一旦产品的卖方形成了垄断，就非常容易形成价格歧视。价格歧视通常有三种形式：一级价格歧视、二级价格歧视和三级价格歧视。价格歧视是一种类似于完全竞争市场的模型，它可以使得社会福利达到最大，有效的达到资源配置的最佳，无剩余生产力。二级价格歧视可以看成是一种数量歧视，它主要是强调达到一定数量后的歧视，这在商场超市中是非常普遍的，也是很接近消费者生活的价格歧视。三级价格歧视和二级价格歧视是生活中比较常见的，三级价格歧视主要是一种需求弹性的歧视，它强调由于细分市场的各个消费者的需求弹性的不同，而产生的一种价格歧视。价格歧视是一个中性的经济术语，我们在分析价格歧视可能造成的种种弊端的同时也要看到价格歧视的优势，价格歧视不仅可以提高消费者的福利，而且也是一些企业生存下去的一种手段，但是价格歧视的不正当使用，也会损害市场的公平，影响服务质量，造成交易成本的增加。当我们发现价格歧视会造成市场经济的紊乱时，政府就必须采取必要的措施和强制性的法律来打压不正当价格歧视的行为，来维护一个健康和谐的市场经济，只要企业采取价格歧视不削弱竞争，不损害社会福利，不造成资源浪费，那么法律就应允许其存在。 在本书的剩余部分中，作者大幅的论述了纵向一体化的理论与政策。作者从其基本假设：资产专用性假设、人的有限理性假设和机会主义假设出发，证明了在动态的市场中契约是不可能完备的，然后在比较了短期契约、长期契约与纵向一体化三者的优劣的基础上，得出纵向一体化可以有效避免市场交易由大数目条件向小数目条件转变而产生的双边依赖可能带来的一系列风险，从而获得内部组织的如下优势：改善激励、增强控制手段以及保证信息流程的畅通。在这篇论文里，威廉姆森着重从市场失效因素入手，分别结合谈判环境和企业的结构优势，分析了为什么会形成生产的纵向一体化。 首先，他考察了静态市场，为全文以后的展开提供了一个参照系。在静态市场条件下，当存在双边垄断或双边寡头垄断的情况时，为避免在交易的价格条件方面出现无休止的争论，可以采取两种办法：一是实现纵向一体化使这种交易内部化，二是订立永久性的契约。此时，可以发生纵向一体化，但是并非必然出现的结果。 接着他一步步放松其假设，进行越来越合乎现实的推演。第一，由于存在契约的不完备性，对交易关系的不同安排会带来不同的结果。（1）订立永久契约会陷入两难困境：在所订立的契约不够详尽的情况下，各个独立的当事人为了对自己有利，会对有关条款采取机会主义的解释方式；巨细无遗地订约即使并非不可能，成本也是高昂的。这两方面都将使适应性、连续性的决策过程受到扭曲。（2）订立一系列短期契约会带来两方面问题：一是针对专用性资产的投资所需的最优投资方式是订立长期契约，而这
英美法律制度
英 美 法 律 制 度 班级：法学081902班 柳雨彤：200819010215 马立国：200819010217 宁旭杰：200819010219 肖扬：200819010232
Abstract The tendency of very personal works constitute a strong narrative tone, justice and injustice as early in the proceedings before sentencing were pronounced, which also coincide with the runaway jury trial. If you look at the legal position in the literary story, and to avoid the default of the standard, the so-called "heroes - the role of justice," it is hard to make people agree, Nicholas and Marlee in order to get a significant amount of money, the two schemed , followed by tobacco companies for compensation cases (Before this, tobacco companies have won eight lawsuits seeking compensation) traveled all over the country, Nicholas disguise, a number of changes of the name, as was the case into the jury is , when he successfully entered after the jury, and should be foreign joint within Marlee, using intimidation, false accusation, and other means to successfully poison the jury excluded the alien force to control the jury. It can be said, as a justice on behalf of Nicholas and Marlee are also engaged in criminal acts. However, literature and the law of sight deviation occurs, the emotional logic of the rational alternative to the logic of law, the standard in the literature is another interpretation, the legal basis of the narrative system lost the possibility of self-justified. 1 The point is that the legal system to the existing capacity (conservative) for the continued maintenance of general order and coherence, and to act as a restraint system requirements, the law of changing human nature is yet to utter a matter of fact, in the In this sense, as the ethical, moral and emotional factors seem to be so cold and rational to exclude the law out law to a system of iron face appears, without a trace of tenderness. But the solemn faces of the law is needed in a society full of ways of the world carried out by other means the conversion of discourse, this discourse through the conversion (probably not too accurate, legal education will "debate" into "you can fight, but not curse "), more ordinary people to be a relatively convenient from the perspective of the" reading order "(to borrow Mr. Su Li's a title), the modern rule of 1柳雨彤:200819010215宁旭杰:200819010219
《英美合同解除制度研究》的知识贡献(一)
《英美合同解除制度研究》的知识贡献(一) 英美法系是与大陆法系相并列的西方两大法系之一,契约法与侵权行为法是其中最具特色的部分。正如梁慧星教授在《英美合同解除制度研究》一书的序言中所指出的:英美法系以判例法为其特色,大陆法系以成文法为其特色,随着全球化进程的推进,以及各国联系之加强,两大法系呈现出趋同之势,在民商法领域尤为明显。以英美合同法为例,虽以普通法为其主要渊源,但诸如美国《统一商法典》、英国《货物买卖法》等成文法的地位已不容忽视。特别是近一个世纪以来,美国所进行的法律重述运动,更是将成文法与判例法的融合推向了高潮。在大陆法系的法国、德国以及我国的台湾地区,也日益重视判例的作用。随着当前法律的趋同化趋势进一步加强,法律的进步和发展需要博采众长已是不争的事实,对英美法给予足够的重视并进行深入而细致的研究,显得尤为必要。然而,我国民法学界对英美法的研究却显得相对薄弱。合同解除制度是我国合同法立法当中的重点和难点,无论是在理论界还是实务界,对该问题都存在极大的分歧。近年来,国内不少学者对该制度进行了深入而细致的研究1],但目前不管是从国内法还是比较法角度,并无专着出版。李先波教授的《英美合同解除制度研究》,则是一部系统研究英美合同解除制度的学术著作。该书的出版一方面填补了合同解除制度方面无专着的空白,另一方面为该领域的研究提供了英美法的独特视域。 该书是作者在其提交的博士后研究报告的基础上拓展深化而写就的,系其历时三年多的心血结晶。我国著名民法学家、中国社会科学院法学
所梁慧星研究员为该书泼墨作序,可见其对该书学术价值的肯定。全书深入、全面、系统地研究了英美法上的几种主要的合同解除方法:协议解除、履行解除、受挫解除、违约解除,并在结合我国立法实践的基础上,对我国合同解除制度的立法完善提出了若干真知灼见,可谓我国民法学界研究英美合同法方面的一部力作。 纵观全书,至少有以下几个方面的特色: 1.资料新颖翔实,不乏独到见解。该书作者在进行博士后研究工作期间,曾被国家公派到美国乔治城大学作为高级访问学者进行访学,访学同时作者有意识地收集了大量有关英美合同解除制度方面第一手外文资料,为本书的完成奠定了坚实的基础,这一点从本书的注释中亦可见一斑。本书中大量引用和参考了国外的有关研究成果以及案例,很多资料是全新的、国内所没有的。这些丰富而翔实的资料,为国内外学者对英美合同解除制度进一步研究提供了有益的帮助。在占有丰富和新颖资料基础上,作者对英美合同解除制度进行深入研究,同时提出了一些新观点,形成了自己的独到见解。例如,在损害赔偿计算方面,作者提出应当借鉴英美国家确立的期待利益、信赖利益、无偿得利的具体计算方法,同时还应当考虑受害人的间接损失、非金钱损失和其他因素。这些内容在我国司法实践中尚无具体详细的操作方法,法官或仲裁员的自由裁量权较大,不利于实现损害赔偿之救济目的,作者在这些方面的研究无疑对我国的司法实践有参考借鉴作用。 2.对英美合同解除制度进行了深入细致而系统的研究,视角独特。本书
法律英语阅读理解：The Law of Property财产法
法律英语阅读理解：The Law of Property财 产法 The old common law1 was preeminently the law of real property；and the distinction between “real property” and “personal property3” was a crucial one. Generally speaking， real property means real estate -1and and buildings ---- but it also includes such things as growing crops. Everything else ---- money， stocks and bonds， jewelry， cars， carloads of lumber， IOUs， bank deposits- is personal property. We all have a stake in real estate， since we all live somewhere； and we work， study， and travel somewhere， too. Everyone is a renter or an owner， or lives with renters or owners. But for most of us， that as far as the law is concerned the word property means primarily real property； personal property is of minor importance.
英美法资产阶级革命比较表
第一课至第八课补充材料 相同点： 1、革命爆发的根本原因相同：都是因为资本主义发展受到阻碍而爆发。 2、革命的任务（或目的）相同：（都是通过建立或完善资产阶级统治，）扫除资本主义发展障碍。 3、领导阶级和革命主力大致相同：都是以资产阶级为领导阶级，人民群众是主力。 4、革命的进和程和结果大致相同：革命过程都经历了反复曲折，结果都走上了资本主义道路，建立起资产阶级专政。 不同点： 1.根本原因不完全相同：英、法都是为了推翻本国的封建专制统治；美是为了推翻英国的殖民统治；
2.领导阶级不完全相同：除资产阶级外，英国还有新贵族；美国还有种植园奴隶主阶级；法国则有自由派贵族。 3.特点不同：英国是建立了资产阶级和新贵族共同执政的君主立宪制度；美国独立战争不仅是资产阶级革命，也是一次民族解放战争。法国革命则成为资产阶级革命时代规模最大、最彻底的资产阶级革命。 4.意义不完全相同：英国揭开了欧、美资产阶级革命的序幕，开辟了一个资产阶级革命的时代；美国摧毁了英国殖民枷锁，蠃得了国家独立；法国扫荡了国内封建势力，动摇了欧洲其他国家封建制度的基础。 一、早期资产阶级革命的启示： 1.革命是推动社会进步的方式之一。 2.一种新的社会制度的确立具有长期性、复杂性、曲折性。 3.先进的资本主义制度终将取代落后的封建制度，这是人类社会的进步。 4.人民是推动历史前进的动力。 5.早期资产阶级革命在推动本国乃至世界历史发展中产生了深远影响。 6.早期资产阶级革命中颁布的法律文献有开创性、进步性。 二、资产阶级法律文献给我们哪些启示： 英国《权利法案》是为了限制王权，开创了君主立宪制；美国《独立宣言》意在谋求独立，赢得了美国独立；法国《人权宣言》侧重反对封建专制和等级制度，倡导自由、平等；《法典》是拿破仑时期通过的法律；美国1787年宪法确立美国成为一个实行联邦制的总统共和国。 （1）优秀法律文献是人类民主、法治进程加强的表现，是精神财富的结晶，对后世有借鉴性。 （2）应广泛吸收世界先进文化，合理使用。（3）应加强民主、法制建设，依法治国。 三、文艺复兴促进资本主义发生和发展，为英国资产阶级革命奠定了思想基础；启蒙思想是文艺复兴的继续和发展，二者都是资产阶级的思想解放运动，启蒙思想对美国独立战争、法国大革命、日本明治维新、中国辛亥革命和新文化运动等起了促进作用。 四、工业革命对中国产生的影响？ 1.军事上：英国为抢占市场和掠夺原料对中国发动两次鸦片战争； 2.政治上：中国开始沦为半殖民地半封建社会； 3.经济上：①中国卷入资本主义市场体系，中国自给自足的自然经济开始走向解体；②洋务运动兴起，近代民族资本主义产生，中国近代化起步； 4.思想文化上：开始出现学习西方的新思潮（如魏源等）。 五、工业革命带来的启示：刻苦专研、勇于创新是成功的必要条件；科学技术是第一生产力；科技是把双刃剑，我们在发展经济时要走可持续发展的道路。
英美法集团诉讼制度对我国代表人诉讼制度之借鉴
理论月刊２００７年第６期 摘要：集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度。经过几个世纪的演变，集团诉讼从形式到内容都有极大的丰富和发展。集团诉讼是一种减少诉讼成本的诉讼制度，有利于将人数众多的弱小一方组织起来，共同对抗大公司和垄断财团。借鉴英美法的集团诉讼制度，完善我国的代表人诉讼制度，有利于有效保护普通民众的合法权利。 关键词：集团诉讼；英美法；代表人诉讼中图分类号：Ｄ９２５ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００４－０５４４（２００７）０６－０１０９－０３ 英美法集团诉讼制度对我国代表人诉讼制度之借鉴 谈晓颖 （中国人民大学法学院，北京１００８７２） 当前，我国的群体性诉讼日益增多，涉及的领域也越来越广，突出表现在证券、消费者权益保护、环境保护等方面。可以预见，随着市场经济的进一步发展，群体性诉讼还将会继续增多。另一方面，我国诉讼法下的代表人诉讼制度已经不能满足新形势下充分保护作为弱势群体一方的普通民众的合法权益，应当对其进行完善。在这方面，英美法下的集团诉讼制度可资借鉴。 一、英美法集团诉讼制度的起源和主要内容 集团诉讼是一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。 法院对集团诉讼所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，也具有约束力。 集团诉讼在诉讼程序的每个阶段每个组成部分都有自己的特殊性，而不仅仅是一种当事人制度。它适应了现代社会解决纠纷并具有对群体性纠纷予以救济的功能，保护了权利人的合法权益，体现了诉讼效益的原则，成为一种现代诉讼形式。 集团诉讼制度脱胎于“普通的共同诉讼”。一般认为，集团诉讼的雏形发端于１７世纪英国颁布的和平法令（ＢｉｌｌｏｆＰｅａｃｅ）（当时的集团诉讼类似于我国现行法律中的“普通的共同诉讼”）。１８４８年纽约州《Ｆｉｅｌｄ民事诉讼法典》是最早推行代表诉讼的法律文件。该法典规定：“问题是多数人共同的、一般的利益或者能够成为当事人的人数众多，并且不可能使他们全部出庭，由一个或者几个人代表所有的集体成员的利益提起诉讼或被诉。” １９３８年，美国制订了《 联邦民事诉讼法》。该法第２３条特别规定了集团诉讼程序，从此奠定了美国集团诉讼的法律基础。１９６６年《联邦民事诉讼法》第２３条被修正，现代法律意义上的集团诉讼程序日臻完善。该条款作为范本被美国各州及世界各国，尤其是英美法系国家参与和借鉴。 美国《联邦民事诉讼法》第２３条（ａ）规定了启动集团诉讼所应具备的四 项前提条件：（１）一方当事人人数之多使得集合所有当事人不能成为现实；（２）集团成员之间具有共同的法律问题或者事实问题；（３）集团代表提出的请求具有代表性；（４），集团代表能够公正而充分地保护集团利益。第２３条（ｂ）规定，集团诉讼一旦启动，为维持集团诉讼继续进行，在满足（ａ）的同时，还应当能够证明：（１）如果分别审理个案有可能产生判决之间冲突或者不一致的风险，以及个案判决有可能产生严重侵害未参与诉讼活动的权利人切身利益的风险；（２）对方行为的性质能够使法院作出适用于集团全体成员的判决；（３）法院能够认定，集团成员所共同面临的事实问题和法律问题较之个别成员面对的问题更为重要。第２３条（ｃ）规定了集团诉讼所特有的法院裁定、通知、判决等程序问题。具体包括：（１）一旦有人要求启动集团诉讼程序，法院就是否同意进行集团诉讼做出裁定；（２）以尽可能有效的方式向集团成员发出通知。其中，不愿参加集团诉讼的人可以在一定时间内表明自己的态度；（３）不论判决是否有利于集团，都应将判决尽可能地发送给所有愿意参加集团诉讼的成员；（４）集团内部部分成员也可因他们面临的特殊问题另行组建针对这些特殊问题的“亚集团”。第２３条（ｄ）规定法院在不同情况下可以做出的裁定。主要包括：（１）避免重复起诉、重复陈述、重复举证的裁定；（２）为保证集团成员利益以及诉讼顺利进行所作出的关于通知的发出方式、延期作出判决、要求当事人重新考虑代表人能力等问题的裁定；（３）要求举证的裁定；（４）要求修改诉讼请求的裁定；（５）其他关于程序问题的裁定。第２３条（ｅ）规定，集团诉讼需经法院的批准方可撤诉或者和解。撤诉或者和解的通知应当发送给所有参加集团诉讼的成员。最后，第２３条（ｆ）规定了对法院裁定的上诉程序。 二、集团诉讼的特点 （一）“集团”存在的“拟制性”。集团人数众多，是适用集团诉讼规则的前提。并且人数越多，越能显示集团诉讼的优 探索与争鸣DOI:10.14180/https://www.360docs.net/doc/cd13569498.html,ki.1004-0544.2007.06.031
大陆法系和英美法系在合同法的简单比较
大陆法系和英美法系在合同法的简单比较 在市场经济占主导和经济全球化的今天，各国之间的经济生活联系越来越紧密，对于现在的国际贸易来说，最大的一部分就是合同法，我们要吃透各国的法律才能使我们在国际贸易中不吃亏，在我们学习中我们经常都听说有大陆法系和英法法系但是我们知道它们的主要区别是什么吗？我们要研究两大法系在合同法上的区别我认为首先要知道它们之间的区别才能更深刻的去研究其它问题。 它们的主要区别有四点： 第一，历史渊源不同，英美法系是在广泛吸收日耳曼法的基础上发展的，只接受了罗马法的某些原则和制度，普通法构成其法律制度的基础。大陆法系是在继承罗马法的基础上发展起来的，以罗马法为蓝本演变而成具有基本法性质的民法体系，是构成其法律制度的支柱。 第二，法律结构不同。英美法系国家重视判例，援引先例成为一个重要原则；法官不仅司法，还能立法；虽有制定法但是未编纂大陆类型的法典。大陆法系国家不存在判例法（行政法院除外），重视法典的系统编纂，以成文法典作为基本表现形式，法官只按法律的规定，司法官不能充当立法者。 第三，思维法式不同。英美法系国家的司法实践，一般采用归纳法的法律推理形式，先从大量的案例中归纳出普遍的原则，然而得出结论，因而又被称为归纳法。大陆法系采用的演绎法的推理形式，先从法律原则（大前提）演绎到具体的案由（小前提），再推导出结论，因而又被称为演绎法。 第五，法律范畴不同。英美法系采用有普通法、平衡法之分，民法没有形成统一体系而分别存在财产法、契约法、侵权行为法、婚姻家庭与继承法，实行民商合一，公私法的划分也不严格。大陆法系没有普通法与平衡法的范畴，民法自成统一独立的部门，实行民商分立，公法与私法的划分也较为严格。 现在我们可以研究两大法系的区别了，现在我们选取两大法系的两个国家英国和法国进行比较：首先，大陆国家的合同法认为是一个叫“债法”的更大的法律分支的一部分，合同法产生“合法债务”的可能根据之一，并且扩大到合法债务的各个方面，不仅是怎么产生的，也有怎么履行，当事人怎样能够免除履行，不履行时发生什么结果，所有大陆法国家基本概念就是“债”的概念，而英美法（普通法）国家没有这个概念。大陆法国家没有财产委托的分类和信托的概念，因而大陆法国家的合同概念比英美法国家要广一些。 在英国和法国，合同法的演变有显著的差别。由于合同是交易中必需的文件，因此，普通法赋予合同以约束力。当合同中的“允诺”作为协议的一部分时，它就可以由根据合同而提起“赔偿”之诉所认可。并且，根据英国法，在这案件中，合同存在的实质因素仅仅是对原告在普通法院提起诉讼所依据的允诺提出了对价。与此相反，在法国和其它欧洲大陆法国家，认为合同具有法定约束力的原因是道义上的，而非经济上的。“一个人必须信守诺言”，这是教会确认的规则，教会法学者成功的将其引入法律，基于这一点，协议和无偿的允诺之间就不应当有区别，对价是没有必要的，因为法院将强制执行所有的允诺。在美国的契约法
资本主义经济制度的本质
恩格斯曾经指出： 1马克思一生有两个伟大发现：一是唯物史观，二是剩余价值理论：2它揭示了资本主义社会产生与发展的规律。正是这两大发现，使社会主义从空想变成科学。 3剩余价值学说是马克思主义经济理论的基石资本主义经济制度的本质 一、劳动力转化为商品与货币转化为资本 （一）劳动力成为商品的基本条件：1、劳动者是自由人，能够把自己的劳动力当作自己的商品来支配；2、劳动者没有别的商品可以出卖，自由得一无所有，没有任何实现自己的劳动力所必需的物质条件。（封建社会后期，资本主义社会开始形成，在资本的原始积累中，生产资料被资本家掌握，而工人一无所有，只有向资本家出卖自己的劳动力维持基本生活，实质上就形成了资本主义雇佣劳动力的关系，劳动力也由此成为商品）P155 （二）劳动力转化为商品的特点与货币转化为资本： 1．劳动力的价值：1、维持劳动者本人生存所必须的生活资料的价值。2、维持劳动者家属的生存所必须的生活资料的价值。3、劳动者接受教育和训练所支出的费用。（养家、糊口、学习） 2．劳动力商品的使用价值：在消费它的过程中能够产生新的更大更多的价值（资本家就是利用这个特点，用货币购
买到劳动力之后，在消费它的过程中，不仅可以收回自己原来付出的价值，而且还可以得到一部分额外的价值，这部分额外的价值就是剩余价值，而资本家一旦得到了剩余价值，那么他之前付出的货币也就转化成了资本） 案例：现在很多农民在外面打工，因为一名农民工在工厂里打工一年创造的价值远远大于他在家里正常务农的价值，付出的是同样的劳动力，创造的价值却一个在天一个在地，如果把在家正常务农一年创造的价值作为劳动力的真正价值，那么在位打工一年创造的价值比它多出的那部分价值就是剩余价值。 二、资本主义所有制p156 （一）所有制和所有权：1、所有制：又称经济上的所有制，就是指事实上生产资料归谁所有、归谁支配，并凭借该生产资料实现生产和获得剩余价值。2、所有权：就是法律上的所有制，是由占有生产资料的相关的法律原则决定的。 3、二者关系：所有制是所有权的基础，它决定着所有权；所有权是所有制的法律形态，为所有制提供了法律保障。 （二）资本主义所有制及其本质：p157 三种剥削制度下劳动者与生产资料的结合方式： 奴隶社会：以奴隶主完全占有奴隶人身为基础。（中国秦朝以前是奴隶社会，奴隶像牲畜一样是奴隶主的私有财产，毫无人生自由。直到秦商鞅变法，废除了隶农制。）
英美法系证据规则
英美法系证据规则 传闻证据规则又称反传闻规则，是指在审判中一般不能采纳传闻证据，已 经在法庭上提出的，不得交陪审团作为评议的依据。美国《联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本法或联邦最高法院依法定授权制定的其它规则或国会立法另有规定外，不予采纳”。澳大利亚《1995年证据法典》第59条规定：“不得采纳他人先前陈述的证据，以证明该人陈述所宣称的事实”。 米兰达规则 1、你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据。 2、你有权利在接受警察询问之前委托律师，他（她）可以陪伴你受询问的全过程。 3、如果你付不起律师费，只要你愿意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师。 4、如果你愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话。 5、如果你希望跟你的律师谈话，你可以在任何时间停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。 自白规则，是指“被指控实施犯罪的人对另一人自愿作出的承认自己犯有指 控罪行，并披露罪行实施的情况或参与实施的情况的陈述”。也就是说，自白仅指被告人就其被指控的犯罪所作的对自己不利的供述。自白有广义和狭义之分。广义上的自白包括自认，即对所涉嫌的犯罪事实的部分承认或有保留的承认。狭义上的自白则专指对于所涉嫌的犯罪事实的全部供认。自白规则所针对的是狭义上的自白。 非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排 除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。 非法证据的范围包括： 1、执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料； 2、在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料； 3、律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料； 4、执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。
(合同制定方法)浅析英美法系的经济胁迫制度——兼论我国合同法建立经济胁迫制度
（合同制定方法）浅析英美法系的经济胁迫制度——兼论我国合同法建立经济 胁迫制度
浅析英美法系的经济胁迫制度——兼论我国《合同法》建立经济胁迫制度的必要性 摘要 于《合同法》中,胁迫是影响合同效力的主要因素之壹,各国均普遍认可这壹事实。可是对于胁迫的具体类型，各国的法律规定有别，于英美法系国家，除了人身胁迫、货物胁迫之外，仍有经济胁迫，而我国现行法律体系中无关于此制度的规定。然而于法律实践中,合同壹方当事人经常会利用自己的经济优势对对方进行胁迫，使对方违背其真实的意思表示而和之签订合同。所以,有必要对经济胁迫制度的涵义、历史沿革、认定和后果等进行介绍,进而探讨于我国建立经济胁迫制度的意义。关键词：经济胁迫;英美法系;衡平法各国合同法均把当事人意思表示真实作为合同有效成立的要件。意思表示不真实或有瑕疵,就会影响合同的效力。壹般情况下,胁迫是导致合同可撤销、可变更的因素之壹。胁迫壹般包括人身胁迫、货物胁迫，而英美法系国家把经济胁迫也作为胁迫的壹种类型，作为影响合同效力的原因之壹。 我国1999年修订实施的《合同法》没有经济胁迫的关联规定。然而于现今相对文明及法治的社会中，民商事活动中以暴力胁迫和货物胁迫订约的例子越来越少，当前订约中出现的胁迫绝大多数均是经济胁迫，笔者认为,经济胁迫制度有其独特的功能和价值。本文仅就英美法系中的经济胁迫做壹粗浅探讨。 壹、经济胁迫制度的概念及其历史沿革所谓经济胁迫(EconomicDuress),是指合同的壹方当事人于订立合同时,滥用其优势地位以及相对方的需要，以暴力强迫以外的方式迫使合同相对方接受合同条件,致使受到胁迫的合同另壹方当事人未能按照其真实的意愿决定是否订立合同以及怎样订立合同的情形。从经济损失的角
资本主义制度的确立与发展
资本主义制度的确立与发展 资本主义制度的确立与发展 （一）．资本主义的萌芽（14世纪——16世纪） （1）思想上：14—16世纪，新兴的资产阶级提倡人文主义思想，反对封建教会的控制，发起了一场促使人们思想解放的资产阶级文化运动（含义）——文艺复兴运动，（作用）推动了欧洲文化思想领域的繁荣，为欧洲资本主义社会的产生奠定了思想文化基础。（思想上的巨变） （2）经济上：14世纪前后，意大利手工工场发展起来，资本主义萌芽产生。15—16世纪新航路的开辟，（作用：）从欧洲到亚洲、美洲和非洲等地的交通往来日益密切，使世界开始连成为一个整体，欧洲大西洋沿岸工商业繁荣起，促进了资本主义的产生和发展。（经济上的巨变） 相关链接： 1、新航路地开辟，使世界贸易的中心由地中海沿岸转移到北大西洋的东岸。 2、文艺复兴和新航路地开辟的共同影响是：促进了欧美资本主义的产生和发展。 3、往东走的航海家：迪亚士（发现非洲好望角）、达。迦马（到达印度） 往西走的航海家：哥伦布（发现美洲大陆，印第安人），麦哲伦
（环球航行） 横渡大西洋的：哥伦布，麦哲伦 麦哲伦经过的大洋顺序：大西洋---太平洋-----印度洋 （二）．资本主义制度的初步确立（17世纪——18世纪）（政治上的巨变：英法美三次早期资产阶级革命） （1）经济上：资本主义经济得到很大发展。 （2）思想上：①17世纪，人文主义思想指导了英国资产阶级革命； ②18世纪，法国“自由、平等”的启蒙思想（伏尔泰）作用：促进了人们的思想解放，为新兴的资产阶级在政治上取代封建贵族提供了有利的支援，促进了欧洲的社会进步，指导了美国独立战争和法国大革命。 相关链接：联系中国的戊戌变法、辛亥革命 （3）政治上： ①1640—1688年英国资产阶级革命和1689年的《权利法案》，确立了君主立宪制的资产阶级专政，为发展资本主义扫清了道路；（革命的作用见课本P69） ②1775—1783年美国独立战争和1787年宪法，实现了国家独立，确立了比较民主的资产阶级政治体制，有利于美国资本主义的发展；（革命的作用见课本P76） ③1789年法国大革命建立起资产阶级共和国，传播了资产阶级自由民主的进步思想。
资本主义经济制度的特征
资本主义经济制度的特征 (1)资本主义经济制度的基本特征，总起来讲是资本剥削雇佣劳动。具体说来，这里有三个要点。 第一，资本家阶级垄断了对生产资料的占有。 第二，广大劳动者对生产资料“一无所有”而成为靠出卖劳动力为生的雇佣劳动者。 第三，资本家无偿地占有雇佣工人创造的剩余价值，对剩余价值的追求成为社会生产的决定性动机和根本目的。 (2)这是一种采取商品经济形式、以劳动力成为商品为前提、通过拥有资本而占有他人劳动获取剩余价值的剥削方式。 (3)资本主义剥削制度与以往的剥削制度的区别在于，历史上一切剥削制度共同特征是：剥削者无偿占有被剥削者的剩余劳动，而资本主义剥削则表现为资本家无偿占有雇佣工人的剩余劳动所创造的剩余价值。 资本主义经济制度的本质 资本主义经济制度是以资本家占有生产资料和以雇佣劳动为基础的经济制度，其实质是资本剥削雇佣劳动。从理论体系上讲，本节阐述剩余价值理论，从四个方面加以分析。 (1)剩余价值生产的前提条件。 劳动力成为商品是资本主义雇佣劳动制度形成的前提。劳动力成为商品是资本运行的前提条件。劳动者拥有劳动力所有权但丧失了生产资料、生活资料，是劳动力成为商品的重要条件。劳动力商品的价值和使用价值都有不同于普通商品的特点，其最大的特殊性在于使用价值，劳动力的使用过程能够创造出比自身价值更大的价值，即剩余价值。 (2)劳资关系的形成在于资本主义生产资料所有制 在一般意义上，所有制是直接生产过程中人们相互间的社会经济关系，并表现为经济利益的实现形式。在资本主义社会，资本家凭借对生产资料的占有，在等价交换原则的掩盖下，雇佣工人从事劳动，占有雇佣工人的剩余价值，这就是资本主义所有制的实质。 (3)生产剩余价值是资本主义生产方式的绝对规律。 从社会再生产的三个主要环节入手阐释该观点。 第一，资本主义的生产过程就是剩余价值的生产。从直接生产过程来看，资本主义的生产过程不仅是创造使用价值的劳动过程，同时也是价值形成过程和价值增殖过程，即剩余价值生产过程。资本是能够带来剩余价值的价值，但这并不等于说，资本的所有部分都能发生增殖。资本的不同部分在生产剩余价值中的作用是不同的：不变资本是生产剩余价值的重要的物质条件，只有购买劳动力的可变资本才带来剩余价值。为了最大限度地获取剩余价值，
民事诉讼证据制度中的若干法理学问题
民事诉讼证据制度中的若干法理学问题[内容摘要]：我国尚无独立的证据法，但最高人民法院已于2001年出台了关于民事证据的《规定》。根据近五年来的司法实践，证据制度中涉及的相关法理学问题值得司法实务界继续关注和研究。如举证责任制度、证据的开示与交换制度、证据的采信规则、非法证据的排除规则等一系列的问题。笔者拟针对最高院的《规定》，从法理学的角度对证据制度中的若干问题加以解析，并提出自己的相应观点。 [关键词]：民事证据制度法理学 前言 证据制度是诉讼法中的基本制度之一。在我国因无单独的证据法，各项证据规则散见于民事、行政和刑事三大诉讼法中。作为解决民事争议的证据规则是与每个公民权利息息相关的制度，其完善与否对民商纷争的有效解决起着极其重要的作用。但非常遗憾，民诉法自80年代试行起至90年代正式颁行以来一直尚未建起完备的民事证据制度。直至2001年12月21日，最高人民法院才公布了相应的系统性解释——《关于民事诉讼证据的若干规定》。出台的该规定中某些制度具有较强的系统性和前瞻性，值得予以关注和研习。该规定施行近五年来，在司法实务中存有诸多争议。笔者试从该《规定》入手拟就对证据制度中的有关法理学问题加以探讨。
一、对举证责任制度的重新解析 1、应当辩证考量“谁主张、谁举证”的原则。 包括法官在内的许多诉讼参加人对民诉法所规定的“谁主张、谁举证”的举证责任制度停留在片面和机械的理解阶段，往往将“主张”等同于诉讼请求，从而只要求原告承担举证责任，而且被告也以该规则对抗原告，被告的证明责任从而被不合理地免除。 笔者认为，应当重新解析该责任制度。所谓“主张”，不应仅指“诉讼请求”，其内容应包括任何一方当事人在对有利于自己的情形予以肯定或对不利于自己的情形予以否定的所有诉辩观点。因此，无论原告还是被告，或者是第三人均负有举证义务。当原告能以相对充分和合理的证据来证明其所诉的有关事实并足以达到支持其请求的程度遭到被告方否认时，应转由被告方对自己的否定性主张进行举证。如被告仅持有否定性辩解而无相应的证据能相对合理、充分地证明其观点致使其不足以对抗和否定原告的证据时，其应承担举证不能的后果。 最高法院的《证据规定》明确了“当事人对反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。这一规定对解析“谁主张，谁举证”的原则有着明显的科学性和超前性。
论英美合同法中的对价制度.docx莎锅
论英美合同法中的对价制度 摘要：合同在世界各国的社会生活中处于十分重要的地位,尤其在商品经济条件下,如果 没有各种经济合同,社会的经济生活就无法顺利进行,社会的经济秩序亦将难以维持,也正如此,有的学者称现代社会是“合同社会”。正处于改革开放深入发展的我国,了解别国的合同法律制度,尤其是与我国的合同法存在着显著不同的国家的合同法律制度尤为重要。本文就英美合同法律中的对价制度作以分析,以使我国外贸人员与英美法系国家通过合同这种形式交往的时候更好地利用好这一英美合同法特有的法律制度。 关键词：英美合同法；对价制度；合同； 一，对价的概念 我国票据法第十条第二款这样规定：票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。在这里我们可以把对价的概念做如下解释：对价就是双方当事人认可的相对应的代价。 对价最初是一个英美法上的概念。按1875年英国高等法院下的定义，对价是指“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利、遭受某项损失或承担某项义务”。这句话对于不熟悉英美法历史的普通法律人士来说也是如在云里雾里，所以我们就有必要回到英美法的历史环境中去认识它的真面目。 英美合同法是由英国早期的诺言之诉发展而来的。在15和16世纪，英国普通法院在审判实践中确立了一项原则：一项单纯由承诺人对受诺人承担义务的恩惠性或赠予性的诺言不能由受诺人向法院申请强制执行；要使一项承诺具有强制执行的效力，受诺人也必须对承诺人提供某种回报，从而使双方之间存在某种交易。这种由受诺人对承诺人提供的回报就是对价。已经存在对价的情况下，承诺人如果不履行诺言，受诺人有权向法院起诉，并获得适当的救济。 综上所述，我们可以总结出，对价就是相对人作出的某种能使承诺人的承诺对其自身产生拘束力的回报 二：按照英美合同法的要求，对价须具备的条件： 1.对价必须是合法的。 凡是以法律所禁止的东西作为对价的，都属无效。这个很容易理解，例如，贩卖妇女、儿童的合同是无效的，因为在这里当事人把妇女、儿童当作对价来达成合意。而对妇女、儿童买卖是违法的，所以这个对价无效。 2.对价须是等待履行的对价或是已经履行的对价。 英美法把对价分为三种：待履行的对价（Executory Consideration）、已履行的对价（Executed Consideration）和过去的对价（Past Consideration）。当事人已履行了他那部分义务时，其所提供的对价是已履行的对价；若是当事人承诺提供并准备提供的对价，则为待履行的对价；所谓过去的对价是指一方在对方作出允诺之前已经全部履行完毕的对价，其不能作为对方后来作出的这项允诺的对价。英美法有一项原则，“过去的对价就是没有对价”（Past Consideration is no Consideration.）。 在这里我们必须分清已履行对价和过去的对价之间的区别。已履行的对价这种已经作出的行为或是诺言是基于对方的承诺而作出的，具有针对性。比如，甲承诺将卖给乙一台彩电，乙在甲交付彩电之前支付给了一笔甲提出的价款，这时，乙的行为就构成了一项已履行的对价，甲有义务将彩电交于乙。
英美资本主义与马克思主义
第20课美国联邦政府的建立 学习目标 1．归纳美国1787年宪法的背景、内容、意义、局限性。 2．根据联邦制、三权分立制度体会“分权与制衡的原则。 ※3．比较英国君主立宪制和美国民主共和制的异同。 教材分析 一．背景：独立之初的严峻形势 1．可能性 ⑴政治基础：1776年《独立宣言》发表，美国建立。 ⑵理论基础：启蒙思想，特别是孟德斯鸠三权分立学说。 “如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人，就不需要对政府有外来的或内在的控制了。”——美国宪法之父麦迪逊 2．必要性：独立之初是邦联制国家，实际是13个州的松散联盟，中央政府软弱无力。 ⑴政治：邦联国会，无权征税，也不掌握军队；各州有权征兵、征税、发行货币。 ⑵经济：各州互设关卡，商品流通不畅；没有制定统一的关税，为英国商品倾销提供了便利。→迫切需要制定一部新宪法，建立一个统一而强大的国家。战争换来的独立，并没有实现国家的稳定和繁荣。华盛顿警告：“要么我们在一个领导之下成立联邦而结合为一个国家，要么我们就保持13个独立的主权国家，永远互相争吵。”——《大国崛起》 3．制定宪法 ⑴制宪会议：1787年在费城召开，经过激烈争论，通过联邦宪法。 ⑵原则：“分权与制衡”。通过分权、制约最终达到平衡，是宪政的最终目标。 【历史纵横】制宪会议上的权利之争 制宪会议上产生了大州和小州、北方自由州和南方蓄奴州之间的权利斗争。 最后，为制宪会议代表们共同接受的是康涅狄格州的“大妥协案”：国会参议员各州两名，众议员按“联邦比例”出；计算“联邦比例”和纳税人口时黑奴都以3/5的人口数加入计算；国会有权征收关税；1808年以前可以输入黑奴，但每人课以不超过10美元的关税，1808 年以后是否禁止奴隶贸易到时国会再讨论决定。 二．1787年美国宪法 1．联邦制 ⑴联邦政府：联邦权力高于各州权力。①法律：有适用于全国的宪法和基本法律；②职权：拥有政治、经济、军事和外交大权。 ⑵各州地方：有一定的自治权。①法律：在不违背宪法的前提下制定地方法律。州的立法虽然必须符合宪法，但是宪法保证州的领土与主权不受侵犯。②职权：联邦和各州各有自己的三权分立的政治机构。州政府的官员由各州选举产生，联邦政府无权任命州级官员。联邦和州之间、三权机构之间相互构成了多重分权与制衡。 ⑶作用：中央集权和地方分权相结合。既避免了邦联制的松散，把各州团结为一个强大的国家；又防止了中央权力过于集中，尽量给地方一定的自治，调动积极性，发挥创造力。把因国家之大而产生的好处和因国家之小而产生的好处结合起来，创立联邦制度。“联邦既像小国那样自由和幸福，又像一个大国那样光荣和强大”，联邦实现了自由与力量的统一。2．三权分立制 ⑴立法权归于国会①参议员：由各州议会选出；每州2名，任期6年，每两年改选其中的 1/3；参议院议长由副总统担任。②众议员：由选民直接选出；名额与该州人口成正比，任期2年。③职权：立法：法律需经两院通过，总统批准；财政：向国民征税，调整国外贸易