汉唐证券操纵证券市场案 (1)

汉唐证券操纵证券市场案

案例来源：《中国证券监督管理委员会市场禁入事先告知公告书》，载新华网，http://news xinhuanet com/stock/2006

10/25/content_5246955htm 。

【案情介绍】

经查，2000年9月26日至2004年9月3日间，汉唐证券有限责任公司（以下简称汉唐证券）先后在74家证券营业部利用上海股票账户4554个、深圳股票账户2296个，利用资金、持股优势操纵"浪潮软件"、"百花村"、"菲达环保"、"恒大地产"、"南纺股份"、"铜峰电子"、"中国软件"股票价格。截至2004年9月3日，造成浮动亏损14470543万元。具体如下:

1. 2002年6月27日至2004年9月3日间，汉唐证券利用资金、持股优势操纵"浪潮软件"股票价格。

2.2003年1月10日至2004年9月3日间，汉唐证券利用资金、持股优势操纵"百花村"股票价格。

3.2002年7月22日至2004年9月3日间，汉唐证券利用资金、持股优势操纵"菲达环保"股票价格。

4.2000年9月26日至2004年9月2日间，汉唐证券利用资金、持股优势操纵"恒大地产"股票价格。

5.2002年1月14日至2004年9月3日间，汉唐证券利用资金、持股优势操纵"南纺股份"股票价格。

6.2001年9月20日至2004年9月3日间，汉唐证券利用资金、持股优势操纵"铜峰电子"股票价格。

7.2002年5月17日至2004年9月3日间，汉唐证券利用资金、持股优势操纵"中国软件"股票价格。

【法律问题】

1.操纵市场行为的含义

2.操纵市场行为的构成要件

【法律分析和结论】

操纵市场，是指利用资金优势、信息优势或者滥用职权，影响证券市场价格，诱使投资者买卖证券，扰乱证券市场秩序的行为。《证券法》第77条规定："禁止任何人以下列手段操纵证券市场：(一)单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；(四)以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。"可见，操纵市场的行为包括以下类型：

（1）连续买卖。连续买卖，是指为了抬高、压低或者维持交易价格，行为人连续高价买入或者连续低价卖出某种证券的市场行为，分为单边持续买入和单边卖出两种情况。连续单边买入，是在特定时间内连续以某个高价买入某种证券；连续单边卖出，是在特定时间内连续以某个较低价格卖出某种证券。根据参加人数不同，连续买卖分为单独连续买卖和联合持续买卖，前者是某一行为人单独实施的连续买卖，后者则是多数人联合实施的连续买卖。

在认定连续买卖时，首先要看行为人是否利用了资金优势、持股优势或信息优势；其次，行为人是否在特定时间内进行的连续交易，如果在一定的时间内交易较少，交易量也很小，不足以对该种证券的交易量或者交易价格产生显著影响，则不宜认定为连续交易；再次，要考虑证券的价格幅度，如果证券的价格幅度较小，说明行为对证券的价格影响不大；最后，证券成交的数量也是认定操纵市场的重要因素，只有连续买卖并操纵了证券的交易价格或证券成交量，才构成操纵市场。在联合连续买卖场合下，应将联合各方的优势地位、交易数量、价格幅度和成交数量进行统一考虑。

（2）串通相互买卖。串通相互买卖，是指与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的行为。首先，必须存在相互串通的两方以上的行为人，如果各行为人没有串通、通谋或者意思联络，即使客观上形成相互买卖，也不构成串通相互买卖。其次，必须是同种证券的相互买卖，如果买卖的不是同种证券，则一般不会对某一证券的价格和成交量产生太大影响。再次，必须有实现相互买卖的可能性。只要行为人达到同一营业日内买卖证券的约定，且此等约定依照交易规则能够实现，即可构成相对委托。

（3）冲洗买卖。冲洗买卖，又称"自买自卖"，是指以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的行为。冲洗买卖的核心，是某一行为人为影响证券交易价格或证券交易量，自己同时充当证券买卖的双方。在我国，投资者从事证券交易必须遵守实名制规则，即投资者必须以真实姓名或者名称开立证券账户，并以该证券账户从事证券买卖。同时，投资者只能开立一个证券账户，不可能获准同时开立两个或多个证券账户，因此，投资者不可能以自己的名义开立的一个账户进行冲洗买卖。但如果行为人实际控制着两个或多个证券账户，并通过这些证券账户相互进行证券买卖，就构成冲洗买卖。可见，冲洗买卖的核心是证券账户的实际控制权，并且虽然在法律上发生了证券权利的转移，但没有发生证券权利的事实转让。

（4）其他操纵市场的行为。在证券市场上，操纵市场的行为复杂多样，很难用列举的方式穷尽各种不当操纵行为，因此为避免挂一漏万，法律规定了"以其他手段操纵证券市场"的"兜底条款"，以便根据证券市场的实际情况进行漏洞补充。

一般认为操纵证券市场行为属于一般侵权行为，其构成要件有：（1）主观过错（故意或过失）；（2）操纵市场的行为；（3）行为与损害后果之间的因果关系。操纵市场的主观过错是指操纵人意图影响证券市场价格、诱使他人买卖证券的不良心理状态。针对受害人自负举证责任的困难与不现实性，法律适用过程中应实行"过错推定"的责任方式，实现举证责任的倒置。无论行为人在实施交易时是否具有操纵股市价格的主观故意，只要其事实上存在妨碍或可能妨碍市场价格的合理形成，就构成了操纵市场行为。如果被告不能证明自己实施交易的行为不是为了操纵市场价格，就必须承担法律责任。从市场操纵行为人的客观行为推定其主观动机，将过错的举证责任倒置，从而充分保护和救济受害人。侵权行为所产生的损害一般指"实际损失"，而非"账面损失"，只有存在"实际损失"才能构成侵权责任的要件。对如何计算"实际损失"，在理论上有多种方法：一是实际价值计算法，即赔偿额为受害者进行交易时的价格与当时证券的实际价值之差额；二是实际诱因法，即虚假陈述者只对虚假陈述引起的价格波动负赔偿责任；三是实际差价计算法，即从有赔偿要求者为取得该有价证券所支付的金额中扣除要求赔偿损失时的市场价额。当然最简单的方法就是以侵权行为人所获得的不当利益除以原告持股总数为每股的平均损失。

如果受害人欲证明操纵市场的行为与损害后果之间存在因果关系，必须承担两项举证责任。其一，证明其对操纵市场行为造成的市场假象存在信赖，并基于此种信赖作出了投资

决定，是为交易的因果关系；其二，证明其损害后果是由于市场操纵行为引起的，是为损失的因果关系。

《证券法》第203条规定："违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理其非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。"汉唐证券操纵"浪潮软件"、"百花村"、"菲达环保"、"恒大地产"、"南纺股份"、"铜峰电子"、"中国软件"股票价格的行为，构成操纵市场行为，情节特别严重。依法应对汉唐证券进行处罚，并且对因该行为受到损失的投资者，给予赔偿。另外，《证券法》第233条还规定了市场禁入的法律责任，"违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。"《证券市场禁入规定》对市场禁入的情形及执行作了进一步的详细规定，如果本案中的有关人员被认定为"市场禁入者"，则其在禁入期间，除不得继续在原机构从事证券业务或者担任原上市公司董事、监事、高级管理人员职务外，也不得在其他任何机构中从事证券业务或者担任其他上市公司董事、监事、高级管理人员职务。