从近现代民法的变迁看我国民法的任务

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专题中国近代化的发展历程及阶段特征

（一）起步阶段（1840－1895年），主要是地主阶级领导的洋务运动 1、1840年发生鸦片战争以后，传统受到了现实的严峻挑战，中国人对近代化的探索开始了。1895年甲午中日战争的惨败，表明以洋务运动为代表的清政府的近代化探索失败。（1）经济上地主阶级洋务派领导了洋务运动，其间经历了从重工业到轻工业，从官办、官督商办、官商合办、商办的过程。民族资产阶级开始创办近代工业。（2）政治上洋务派坚持“中学为体，西学为用”，并未将政治体制的近代化提上议事日程。总理衙门的设立，标志中国外交走向近代化。（3）思想文化上开始了“西学东渐”，创办新式学堂，培养科技人才。 2、阶段特征这一时期，本阶段担负近代化任务的主角是地主阶级洋务派；领域主要在经济领域，学习西方先进技术。政治体制近代化尚未提上议事日程，以军事工业为主体的工业化有所进展，并经历了由重工业到轻工业、由军需到民用、由国营到民营的发展过程。投资形式也由官办、官督商办到商办，经历了从一元到多元的转变。同时，由于洋务运动的需要，近代化开始由经济领域逐渐向科技文化和人才教育领域渗透。（二）整体发展阶段（1895－1927年），也是最重要的阶段 1、19世纪末20世纪初中国现代化进程产生了巨变（1）经济（工业化）甲午战争后民族资本主义的初步发展、20世纪初民族资本主义的比较快速发展与清末新政、（2）政治（民主化）戊戌变法、辛亥革命、反对北洋军阀统治的斗争等，推翻了封建君主专制，建立民国（3）思想（理性化）新文化运动的产生，民主、科学等思想广泛传播 2、阶段特征：本阶段担负近代化任务的中坚力量是资产阶级；学习西方先进的科技文化与变革社会制度有机地结合在一起，中国近代化向前迈进了一大步。“整体发展”体现在近代化在经济、政治、文化领域的全面展开，近代化内涵的全面体现和资产阶级在近代化过程中的主角地位的充分体现。最突出的领域是在政治领域； 3、阶段性的成果：政治上，政治体制的近代化有了重大突破，民族资产阶级登上政治舞台，推翻了封建君主专制制度，建立起资产阶级共和国，有力地推动了中国近代化的进程；经济上，在“实业救国”的浪潮下，民族工业有较大发展，以工业化为主体的经济近代化有了长足发展；思想文化上化的近代化有了长足的进步，民主共和观念深入人心，开始由传统文化向近代化转型，向西方学习已从生产技术领域深入到政治制度和思想文化。新的教育体制开始确立。 1、经济现代化在“实业救国”的浪潮下，以工业化为主体的经济近代化有了长足发展。它分为两个时

中国民法的近代化及其当代课题——以中日两国民法近代化之比较研究为视角

内容提要: 在中国近代,特别是清末同西方法律文化的接触以及对西方法律制度的继受过程中,日本起到了桥梁的作用,其影响不容忽视。中日两国在法制改革的方向上,均以大量移植西方近代民法作为推动民法近代化的根本途径,其中固然有其深层的历史、文化的根源,但在法制改革目的、司法人才培养等方面,两国却又存在巨大差异。比较和总结其中的异同,将对法制的现代化带来启迪。关键词: 法律移植/民法典/民事立法一、中日两国民法近代化概览五千年的中华文明至今依然闪耀着灿烂的辉煌,中国历史上也无数次经历过极度昌盛的时期,但法律传统中重刑轻民的特点妨碍了中国在中世纪引进外国民法及在本土滋生自己的民法文化。直到鸦片战争打开中国的大门,列强的治外法权才使中国人感到有制订自己的法典和学习西方先进制度的必要。 19世纪末,中国社会及其统治者普遍认识到富国强民的途径不仅仅在于引进西方的工业技术,更重要的是对政治体制和法律制度的变革。1898年,清政府开始推行以法律改革为核心的变革运动。1903年修订法律馆成立。于是,以法律移植为基调的变法运动在中国轰轰烈烈地开展起来。回顾中国的法制历史,《大清民律草案》的制定无疑是中国民法近代化的开端。它是在参照具有资本主义性质的德国民法典和日本民法典的基础上制定出来的中国第一部民法法典文献。“这一草案不仅在民国民法典颁行前得到了实际的施行,并成为此后中国民法典起草制定的基础。”[1]标志着中国民法在法典化和近代化的道路上跨出了第一步。事实上,这一时期的修律工作就是大量利用了欧洲国家和日本的法典成就。从此,中国新的法律制度逐渐走进以罗马法体系为基础的大陆法系的立法模式。这种历史现象,和中国法律传统对成文法的偏爱不无关联。另外,这也是中华法系与大陆法系相近的文化背景、观念形态和相似的思维模式共同作用的结果。由于文化及地域上的接近,中国民法从日本民法中也受益多多[2]。中 “五权政治”等思想作为建国的指导方针。华民国南京国民政府成立后,以孙中山“三民主义”、国民政府设立行政、立法、司法、考试、监察五院,其中,立法院负责法律的制定。1929年,立法院设立民法起草委员会,开始编纂民法典, 1930年完成并予以公布,这就是《中华民国民法》。《中华民国民法》共5编29章1225条,不仅是中国历史上第一部颁布实施的民法典,而且它以西方先进国家的民法典为楷模,着重参考了德国民法和瑞士民法,同时亦吸收了日本民法、法国民法以及苏俄民法和泰国民法的经验。《中华民国民法》的颁布施行,标志着中国民法近代化的完成。在日本,情况较中国而言略为复杂。虽然明治维新作为日本近代史的开端已是不争的事实,但在明治初年到1890年的“旧民法”期间,却先后出现了《民法决议七十九条》（1871年7月）、《皇国民法暂行规则》（ 1872年7 月）、《民法暂行法则》（1872年10月）等民法典编纂草案。这些草案多为民法的部分或者片断,既不系统,亦不完整,故均不能作为日本民法近代化的开端。而相比之下, 1890年的“旧民法”则具备了民法系统性和完整性的特征,将其视为日本民法近代化的开端无疑是更为妥当的。“旧民法”被延期实施后,明治政府立即成立法典调查会,任命梅谦次郎、富井政章、穗积陈重三位帝国大学的法学教授为起草委员,在“旧民法”的基础上编纂新民法典[3]。这部在“旧民法”基础上完成的民法典不仅是日本历史上第一部颁布实施的民法典,而且该法典另经多次修正,一直沿用至今,显示出旺盛的生命力。可以说,“明治民法”的完成,标志着日本民法近代化的完成。二、中日民法近代化的比较在中国近代,特别是清末同西方法律文化的接触以及对西方法律制度的继受过程中,日本的影响不容忽视,甚至是至关重要的。有学者甚至认为,在一定程度上,日本是近代沟通中西两种法律文化的桥梁[4]。之所以如此评价,固然与两国在各自当时的社会政治、经济发展与传统法制等方面的相似或相同密切相关。（一）中日民法近代化的共同之处1. 以公权力推进中日两国的物质基础和文化基础决定了近代法制不可能在社会内部自发产生,无论是清末的法制改革,抑或日本明治政府大规模的立法运动,政府的公权始终是中日民法近代化的基本推动力量。一个典型的表现是,中日两国民法近代化自始至终贯穿着两国政府收回

读《民法法系的演变及形成》

《民法法系的演变及形成》读后感《民法法系的演变及形成》一书，是由美国著名的法学家艾伦·沃森先生写的一本享誉世界的民法方面的经典书籍。在这本巨著里，作者以法律史学家的功力，以比较法学家的视野，探究了那些导致法律演变的因素和民法法系的演变及形成过程。在论述过程中，作者并没是有简单地堆砌史料，而是通过对史料的解读和归纳，发掘其中的意义脉络，为我们勾画出一幅民法法系的形成及发展图景。全书共分十二章，每一章，作者都运用了大量的史料，就一项内容进行介绍与论证，并提出自己的观点。艾伦·沃森先生那广博的知识，独特的视野，强烈的问题意识和敏锐的洞察力，无不让人折服. 在大多数人眼里，民法法系的法律制度都是由罗马法派生而来的，而作者则认为大多数民法法系国家的重要法律部门以及这些法律部门的重要的组成部分，几乎完全不是从罗马法规范中衍生而来的。民法法系是指这样一种法系，在该法系中，无论过去还是现在，优士丁尼的《民法大全》的全部或部分内容都当作属地法，或至少被当做直接的具有最高效力的强制力，或者指从这一法系派生而出的其他法系。只有那些在优士丁尼《民法大全》产生之后的又深受其影响的国家才属于真正的民法法系国家。缔造了一个民法法系的《民法大全》，在属于民法法系的国家里，有着绝对的权威和强制力，《民法大全》由《优士丁尼法典》，《学说汇纂》，《法学阶梯》和《罗马新律》组成，《优士丁尼法典》汇集了从2世纪初的哈德良到优士丁尼的规章制度。主要是包括全部皇帝法令在内的各种规章制度，这些制度按照标题或章节名称分门别类进行编排，每个标题又按年代顺序编排。《学说编纂》汇集法学家们的各种学说，它与《法典》的不同是它是解释法律的大杂烩，是罗马鼎盛时期时的产物。《法学阶梯》是一门法学基础理论教科书，它的体例结构系统而完善，在17、18世纪的属地法理论中，它们的整体形式和结构无不体现着该《法学阶梯》的思想，即使在后来各个法学家们编纂的《法学阶梯》里，也都是以优士丁尼的《法学阶梯》为蓝本，即使它在体例编排上不够完善，却也没有一个能超越它。《罗马新律》大多是有关公共事务或基督教会事务的规定，它的地位和前面三部的地位无法相提并论的，它主要起补充《民法大全》的作用。

罗马法与中国近现代民法教程文件

罗马法与中国近现代民法

一、罗马法———近现代中国民法之源罗马法是近代民法三大历史渊源中最为重要的一个，它是指“公元前6世纪塞尔维乌斯·图利乌斯改革到公元7世纪中叶为止这整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度”，其中私法部分最为完备、对后世影响最大。所以我们通常所称的罗马法是指罗马私法，西方也有人称之为罗马民法。罗马法既以其完善、发达的私法制度闻名于世，又以其结构严谨却又开放自由的逻辑体系著称。它既是“古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系”，又是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。罗马法法律体系是自罗马城建立时确立的，从罗马建城开始至今的各个历史时期中不断发展演变而形成的法律概念、法律原则、法律制度和法律规范的总和。该法律体系从其确立之日起，即对欧洲大陆大多数国家及后来的民法法系各国私法体系的演进与形成产生了深远的影响，确立了“源”与“流”的关系，因此，民法法系在中西方著作中的别称为“罗马———日耳曼法系”。不仅民法法系是在罗马法的基础上形成和发展的，就是在英美法系的某些领域中也或多或少的存在罗马法的痕迹。譬如，“衡平”一词并非英国人的首创，罗马法是“衡平法”的最早实践者，最高裁判官法就是典型的罗马衡平法。此外，英国的商法、海商法、遗赠、合伙、欺诈、抵押以及未成年和神智丧失者的法律行为能力等，也多渊源于罗马法，或者吸收了罗马法精神以及适用了罗马法的部分原则和制度。罗马私法的主要制度和法的精神“活”在大陆法系代表性的民法典中，如法、德、日本民法典，而近代以来中国民法的制定基本上是对这些民法典典范的移植、继受与发展。从这个角度来看，近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马私法精神的传承和对罗马私法原则、概念、制度、体系的继受与发展的基础之上的，罗马法是近现代中国民法之源。二、罗马法精神在近现代中国民法中的传承与发展（一）承继与发展罗马法的自然法精神古希腊的思想家们奠定了自然法的基础，确定了自然法公平正义有序的基本精神，认为自然法是不变的、永恒的。一个多世纪后的古希腊的斯多葛学派进而系统地阐述自然法思想，明确地将自然法定义为统治宇宙的自然理性，认为自然法是支配自然和人的理性，是支配一切的严格的必然性。罗马法学中自然法的思想是继受了古希腊哲学中自然法的思想。首先是斯多葛学派继承人西塞罗，他认为法的实质就在于真正的理性，这种理性就是正义的表现，国家的基础正是这种正义的理性。西塞罗的自然法思想直接影响了盖尤斯的法学思想。盖尤斯在其《法学阶梯》中对自然法做了进一步论述，认为自然法是“自然的理性”，实质是万民法，是来自于自然法精神的实体法。公元533年编峻的优士丁尼《法学阶梯》在盖尤斯自然法理论的基础上又对其做出进一步发展，并将罗马私法的适用效力划分为自然法、万民法和市民法三种，并把自然法抬高到“上帝神意制定的”地位。自然法是正义、理性的法，符合人性和自然性的法。在彼得罗·彭梵得看来，对自然法更为合适和准确的定义应是保罗作出的“永远公正和善良的东西”。近现代中国民法的制定肇始于清末，从诸法合体、民刑不分的律例形式转型到民法典模式，经历了《大清民律草案》、《民国民律草案》、《中华民国民法》及其草案、建国后的五个民法典草案和《民法通则》等，这些民事一

中国近代化的历程

化的含义近代化也叫现代化，以经济的工业化和政治的民主化为主要标志。从过程来看，它发生在封建社会后期，贯穿于资本主义产生、发展和社会主义确立，发展的整个历史过程。是人类社会从传统的农业社会向现代工业社会转变的必经阶段。从内容来看，它是以科技为动力，以工业化为中心，以机器生产取代家庭作坊和手工工场为主要标志，并引起经济制度、政治制度、生活方式乃至思维方式的一场全方位的社会变革。在中国近代，近代化也就是工业化和与工业化相伴随着的政治、经济和文化等方面的变化，就是要实现社会的转型，即从封建社会转化为近代社会。完成这一任务必须解决两大问题：一是国家的独立和民族解放（政治），二是繁荣富强和持续发展（经济）。二、中国近代化的发展历程及阶段特征 1、1840-1895年，起步阶段。事件主要是洋务运动。这一时期，政治体制的近代化尚未提到议事日程上来，而以军事工业为主体的工业化有所发展，并经历了由重工业到轻工业、由军需到民用、由官营到民营的发展过程。投资形式也由官办、官督商办到商办，经历了从一元到多元的转变。同时，近代化也开始从经济领域逐渐向科技和人才教育领域渗透。 2、1895-1927年，整体发展阶段。此阶段中，学习西方的科技文化与变革社会制度有机结合。首先，是在“实业救国”的浪潮下，以工业化为主体的经济近代化有了长足发展。（分为甲午战争后的初步发展和一战期间的短暂春天）。其次，政治体制的近代化也取得重大突破，民族资产阶级登上历史舞台，（维新派领导戊戌变法、立宪派发动立宪运动和保路运动、革命派领导辛亥革命）推翻了封建专制制度，建立了资产阶级共和国——中华民国。再次，思想文化的近代化也有发展，开始由传统文化向近代化转型。（表现为“西学东渐”达到高潮。维新派以进化论为理论基础，主张变法维新实行君主立宪；革命派将西方的国家学说发展为三民主义；激进派则大力提倡民主和科学；五四运动后，马克思主义成为新思潮的主流。）（新的教育体制开始确立：1905年废除了科举制，为教育体制改革扫清道路；辛亥革命后，南京政府成立了教育部，对教育的内容和学制进行改革。）（产生了新型的知识分子群体，他们的代表是新文化运动的干将。）（产生大量新的文艺作品，文学上有“诗界革命”和“谴责小说”，艺术上有京剧的形成和上海、岭南画派的出现；史学界出现了以梁启超为代表的“史学革命”，发现了甲骨文。）

中国近代史阶段特征详解

中国近代史(1840～1949年)阶段特征一、近代前期：旧民主主义革命时期(1840～1919年) 1．19世纪中期中国开始沦为半殖民地半封建社会（19世纪40、50年代） ⑴列强侵华，中国开始沦为半殖民地半封建社会 1840年英国为了打开中国市场，以中国的禁烟运动为借口，发动了鸦片战争，逼迫中国签订了《南京条约》等中国第一批不平等条约，中国开始沦为半殖民地半封建社会。为了进一步打开中国市场，扩大侵略权益，1856年，英法联合发动了第二次鸦片战争，逼签《天津条约》和《北京条约》等又一批不平等条约，中国半殖民地化程度加深。工业革命发动战争商品市场、原料产地商品输出影响：破坏主权，社会性质变化；自然经济开始瓦解，卷入资本主义世界市场，成为列强的经济附庸；客观上破坏中国传统的社会结构，传播了先进的生产方式和思想观念，有利于中国的近代化。 ⑵中国人民的抗争虎门销烟显示了中华民族反抗侵略的的坚强决心。由于阶级矛盾的加深，加之外来侵略引发的民族矛盾。1851年，农民阶级领导的太平天国运动爆发了，颁布了纲领性文件《天朝田亩制度》和《资政新篇》。1864年，天京陷落，太平天国运动失败。革命运动的主体是农民阶级。 ⑶在经济上，随着外国资本主义侵入，自然经济逐渐解体。小农经济开始瓦解——棉纺织业破产、耕织分离。农、副、土、特产品大量出口，农业生产商品化。外商企业出现——早期资本输出。 ⑷中国人民的探索：地主阶级：林则徐和魏源为首的地主阶级抵抗派萌发了“向西方学习”的新思想，提出了“师夷长技以制夷”的思想。洪仁玕：《资政新篇》 ⑸中国社会的变化：政治上： ①历史转折——近代史开端战前，中国是一个独立自主的国家，战后中国的主权遭到破坏，中国的社会性质、主要矛盾、革命任务和性质都发生了变化。鸦片战争是中国历史的转折点，是中国近代史的开端。 ②阶级关系：新的阶级产生：无产阶级和买办阶级。阶级矛盾激化：太平天国运动。农民战争最高峰、打击了中外反动势力、具有反侵略反封建和向西方学习的时代特征、肩负起了中国民主革命的任务。 ③经济上：西方资本主义经济的入侵，中国开始沦为原料产地、商品市场——卷入到资本主义世界市场。中国自然经济逐步解体，客观上为中国近代生产方式的产生和发

民法学笔记

《民法学笔记汇总整理（精华版）第一篇：民法总论第一章：民法概述民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。有广义和狭义之分，广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部，狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法：指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。我国民商合一，是广义民法，我国分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的，形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化，又称民法法系，英美法以判例为法律的主要渊源，又称判例法系。近代法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末，1907年清政府开始制定的《大清民律草案》，1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典，该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除，仅在台湾有效。1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。第二节：民法的调整对象是调整平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点： 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的，不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系有以下特点： 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离并不具有经济内容。第三节：民法的性质和任务

民法社会化

简论民法的社会化摘要：民法是调整私人之间关系的法律规范，属于私法范畴。民法最初以个人主义和自由主义为价值取向，尊重人的自由意志。而随着社会经济的发展以及法学思潮的变动，民法本位由权利本位向社会本位过渡，对民法的发展产生了重大影响，从而也就为我国民法典的制定提出了新的要求，既要考虑我国国情，更要适应民法思想的变迁，制定出一部先进的民法典。本文从民法社会化入手，以期通过对民法社会化的认识，为我国民法典制定提出些许建议。关键词：民法社会化；社会本位；法哲学；民法典民法作为万法之母，在一国法律结构中有着举足轻重的地位。自从欧洲文艺复兴开始，民法的价值向尊重个人自由和自我实现转变，以维护人的权利为目标。随着时代的发展，在工业革命后尤其是20世纪中后期，民法的价值开始向维护社会利益转变，这一转变对各国立法、司法实践产生了重大影响。对这一现象的研究有利于我们更好的把握民法的精神。一、民法社会化（一）民法社会化内涵所谓“社会化”是指自然人向社会人的转变过程，在这个过程中人将外在的社会规范内化为自己的行为标准。用弗洛伊德的话讲，社会化就是人学习控制自己的冲动。可见，社会化其实就是一个由“自然”向“社会”转变的过程，让人从自然状态进入社会状态。1“民法的社会化”也是一个过程，是一个私法自治原则日益受到限制的过程。从形式上看，是近代民法向现代民法过渡；实质上是民法本位由权利本位向社会本位的转化。 1 https://www.360docs.net/doc/8816468318.html,/view/79745.htm

1.民法本位的变迁民法的基本观念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务，学者称之为民法的本位。民法基本观念之演变，因时代不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以致中世纪。其次为权利本位时期，自16世纪开始，经过17、18世纪之孕育，而成熟于19世纪。自20世纪起开始另一时期，称为社会本位时期。2 权利本位，亦称个人本位，指民法中的一切法律关系都是以个人为单位而建立起来的，也就是各种法律关系都建立在个人与个人关系之上。3权利本位是自由法律思想和自由放任经济政策的产物，强调法律之基本任务是为保障权利之内容得以实现。坚持权利本位，让个人从封建关系和神学束缚下解脱出来，成为自由的人，从而推动了经济社会的发展以及个人价值的实现。随着19世纪中期以后，社会化进程日益加快，社会化大生产日益显著，使得绝对的权利本位法制产生了众多社会问题。为使社会共同生活之增进，法律即强使个人负担特定制义务，限制或剥夺其某种权利，是谓之社会本位之法制。因此，民法思想为之一变，由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，社会开始取代个人，综合开始取代分析，形成了社会本位思想。 2.从近代民法到现代民法近代民法形成于市民社会，是以权利本位为基本观念，体现个人自由和权利绝对的个人主义法律思想。近代民法立法模式表现在以下几个方面：（1）抽象人格的确立，即对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，都具有平等的权利能力，强调形式上的公平，从整体上予以保护。（2）构建了以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律制度化，视物权具有对抗一切人的绝对性。（3）强调意思自治，私法上的法律关系之创设纯依私人的自由意思。（4）强调自己责任，自由之行使致他人损害或不利益的情形下，行为人只在有故意或者过失时，始承担民事责任。现代民法则强调社会本位，在立法模式上表现在四个方面：（1）创造具体人格，强调对弱者的保护，以实现实质上的公平。（2）对私的所有进行限制，禁止权利滥用。（3）对私法自治原则进行限制，特别是契约自由原则，以防止和纠正绝对自由产生的种种弊端。（4）强调社会责任，以救济因公害事故、交通事故等产生的损害。近代民法发展到现代民法就把个人本位的法逐渐地加以改变，也把权利本位的法逐渐地加以限制。4一方面禁止权利滥用，即在某些情况下不许权利人过分地、不正当地行使权利；另一方面，在某些情况下又强制权利人行使其权利。实 2梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社，第39页。 3谢怀拭：“从近代民法到现代民法https://www.360docs.net/doc/8816468318.html,/new2004/shtml/20040518-163625.htm

历史知识总结：中国近代资本主义的产生和特点

历史知识总结：中国近代资本主义的产生和特点 ☆关于中国民族资本主义的产生问题关于中国资本主义是否是“欧风美雨”的产物的问题，史学界尚无定论。一种意见认为：“中国新兴的近代企业，绝大多数是从无到有，把西方已有的企业成套的移植过来。”因此，它是“欧风美雨的产物”。另一种意见认为：“本来中国封建社会内部产生的资本主义萌芽，就在缓慢地朝着资本主义社会的方向发展，外国资本主义的传入，促进了这种发展，它破坏了封建的自然经济的基础，给中国资本主义生产的发展造成了某些客观的条件和可能，这些条件使中国资本主义近代工业得以发生，同时又被原已存在的资本主义萌芽利用而滋长，中国的资本主义就是这样表现为双重的发生过程。”因此，不能说它只是“欧风美雨的产物”。处理这一问题，要把下面两个问题区分开来：19世纪60年代中国民族资本主义的产生是否是欧风美丽的产物；中国封建社会内部的资本主义萌芽能否成长为参天大树。“欧风美丽”对近代资本主义产生起了重要作用：一是破坏作用，毁掉了原来的资本主义萌芽；二是促进作用，使中国自然经济解体，扩大了商品市场、劳动力和资金，为中国资本主义的发展提供了某些条件和可能。这一方面说明中国民族资本主义是在新的社会条件下产生的，这种新的社会条件又是在外国资本主义入侵后形成的，这隐含着对西方资本主义国家入侵落后地区后果的理论认识问题，中国也不例外；但另一方面这也说明如果没有资本主义入侵，中国自身发展的经济规律必将导致民族资本主义形成。中国资本主义的产生发展与“欧风美丽”关系甚密，对其有资金、技术、机器等方面的依赖。 ☆关于列强对华经济侵略的阶段性特点两次鸦片战争时期，西方列强尚处于自由资本主义阶段，其经济侵略是以商品输出为主，即着眼于推销商品和掠夺原料，19世纪70年代以后，资本主义开始向帝国主义过渡，侵略方式逐步转向以资本输出为主，侵略目的转为争夺并独占投资场所。表现在谋求侵略权益上，早期主要是强开通商口岸，设租界。而后期转变为谋取资本输出特权。划分势力范围，强占租借地。其中《中法新约》较早显现出这种变化，即法国要求获得在中国广西和云南的筑路权。到《马关条约》表现：更为明显直接要求在中国通商口岸办工厂和大片割地，体现了列强资本输出和分割世界的要求，以至迅速刺激和引发了瓜分狂潮。另外，商品输出和资本输出又不能截然分开，在四五十年代商品输出阶段，已有早期的资本输出，只是以商品输出为主，资本输出为商品输出服务，如沿海的外资工厂，把收来的棉花、茶叶、蚕茧等加工之后运回本国，既减少消耗，又增加效益。而19世纪末以资本输出为主阶段，商品输出也仍然存在。 ☆关于租界、租借地租界是资本主义、帝国主义国家强迫半殖民地国家在其通商口岸或城市划出作为外侨居住和贸易的一定区域，作为其进一步侵略该国的据点，上海英租界是中国境内第一个租界。“租借地”是帝国主义国家强迫半殖民地国家将其划定经济手段控制某国的一定区域，不许别国插足的特殊区域，是向殖民地发展的过渡形式。 ☆资本主义国家两种侵华方式的比较列强对中国的大规模侵略，是从鸦片战争开始的，并以《马关条约》为界，分为自

学习中华法系与中国法治近代化的心得

学习中华法系与中国法治近代化的心得通过学习中国法制史，我深深体会到了中国古代传统文化中的儒家精神。西周的法律制度的特点是礼法一元化，礼就是法，法律的精神就是儒家的，尽管此时儒家并未真正出现。而至春秋战国，由于法家思想更符合现实，因此法家实际上取得了立法主导思想的地位，法律的精神主要在这一时段主要是法家。中国古代的法律儒家化肇始于汉代，汉武帝之前的法律是法家化的法律以及黄老思想指导下的法律，汉武帝罢黜百家，独尊儒术，确立了儒家的官方地位，并通过春秋决狱，将儒家思想引入了司法领域。而其后的引经注律更是以儒家经典注释律文，使法律儒家化。从魏晋至唐，是儒家思想进入法典的时期，这个时期通过立法行为，儒家思想进入了法典，具体表现有曹魏新律的八议制度，西晋的“准五服以制罪”，南北朝的官当、重罪十条以及存留养亲制度的形成，这种礼法和一在唐律中正式形成，形成了“一准乎礼”的《唐律疏议》。宋以后至清末是中国法制的进一步深化，此时儒家精神在中国法律中已经定型，法律的演进也就限于形式上的演化，直至清末近代化才开始引发新的变化，打破原有“诸法合体，民刑不分”结构，引入民主宪政理念，逐步去除了法律中的儒家精神。如何看待中国传统法制和法律文化？从理论上讲，似乎这个问题已经解决了，人们都认同对其应持批判、继承的态度，取其精华，去其糟粕。然而，时至今日，人们在论及中国传统法制和法律文化有哪些优良传统时，仍是泛泛而论、空洞无物，而在说到其消极因素时却生动具体，给人一种传统法律文化“糟粕大于精华”的感觉，好像一部中国法律史除君主专制、刑罚残酷、控制和镇压人民之外，没有多少积极意义。为什么会出现这种状况？除了对基本的法律资料了解和研究不够外，一个重要的原因就是囿于先入为主的框架，还没有完全按照实事求是的认识论去审视中国法律史，对传统法律文化的精华与糟粕还没有给予恰当和充分的阐述。新中国成立五十多年来，在如何对待传统法制和法律文化的问题上，经历了曲折的历程。从20世纪五十年代初到七十年代末，受法律虚无主义、“阶级斗争为纲”等左的思想影响，传统法律被说成是封建主义的毒瘤，属于被肃清的对象，受到全面的否定。“文化大革命”中，“四人帮”为篡党夺权，批孔批儒，中国历史被全面歪曲，更谈不到传统法律文化有什么优良传统。进入改革开放的新的历史期以后，随着民主和法制建设的加强，法史研究取得了重大进展。近二十多年来法史研究的实践表明，凡是有建树的学术成果，其成功之处都在于能够实事求是地对待和评析传统法文化，注重依据大量的史料得出研究的结论。但也应当看到，在法史研究中，一些非科学的认识论和研究方法论仍有市场。表现在脱离历史实际，把中国传统法制视为现代法治的对立物，割裂二者的传承关系，简单地以现代法学理念为尺度，凡是古代法制不符合现代法学理念的地方，就不加分析地予以否定；受旧的“以论代史”研究方法的影响，不是论从史出，而是摘录史籍中的只言片语去证明自己预设的、批判传统法制的观点。受这种非科学的思想方法论的影响，就很难对中国传统法制做出恰如其分的评价。要科学地认识和阐述中国法制史，必须坚持实事求是的认识论。实事求是是治学的基本原则，也是研究中国法制史的基本方法。把实事求是原则运用于法史研究，就是要以历史实事为根据，客观地再现中国法制史的面目，探讨它发展的内在规律性。而要做到这一点，必须克服两种错误倾向：一种是历史虚无主义。历史虚无主义无视古代法制在推进中华文明进程中的作用，认为中国传统法制漆黑一团，都是落后的、反科学和反民主的东西，不值得研究。另一种是苛救古人，无视古今法制的概念、内容及其他方面是否相同，以现代法治的理念套用、描绘和拔高古代法制。这两种倾向都不符合实事求是的精神，因而不能正确地阐述中国法制

中国民法百年变迁

中国民法百年变迁美国学者亨廷顿说：“亚洲人倾向于以百年和千年为单位来计算其社会的演进，把扩大长远利益放在首位”。①2011年恰逢辛亥革命一百周年，也是第一部标志中国法律近代化的民法草案——1911年《大清民律草案》诞生一百周年。辛亥革命吹响了中国社会近代转型的号角，《大清民律草案》则开启了中国固有法制向近现代法制变革的端倪。近年来，学术界对中国民法及民法学自清末到1949年之前、②1949年至今60年③及改革开放以后30年④三种不同分期皆有研究，但是，研究百年中国民法史的文章并不多见。百年中国民法史跌宕起伏，既是百年波澜壮阔的中国历史的一部分，亦是浩瀚世界法治文明发展史的重要组成部分。中国民法百年史归其一点，就是为完成一部中国民法典而奋斗的历史，①因此，反思百年中国民法无疑应以历次民法典起草为路径。目前，虽然中国特色社会主义法律体系已经形成，但民法法典化的道路依然任重道远，究其原因，既有技术上的原因，也有路线上的根本分歧。?下文的分析拟将百年中国民法史分为三个阶段，以历史唯物主义、社会主义法治观及科学发展观的基本理论为指导，以重要的民法草案或民事单行法的制定情况为依托，通过串联地标性的立法活动来述说百年中国民法史，并探究其背后的得失，说明民法典与政治、经济社会变迁的关系以及民法典与国家治理和社会管理创新之间的关系，以此突出民法在国家治理中的重要作用，并展望未来中国民法典之中国特色与文化

内涵。一、1911一1949:初期的移植与实践 (一)《大清民律草案》在西方，“法律通常是尾随着社会的变化而变化”，③但在近代中国，法律制度的建立却超越了近代中国的社会发展进程。《清史稿?刑法志》在述及清末变法时说：“尔时所以急于改革者，亦曰取法东西列强，藉以收回领事裁判权也。”④光绪三十一年(1905)三月二十一日，沈家本上《删除律例内重法折》，其中谓：“中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束……方今改订商约，英美日葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”彼时，无论朝廷谕令，抑或大臣之上疏、奏折、议论，凡论及修律，“乃群措意于领事裁判权”。此属通过法权统一，以维护主权的燃眉之举，中国近代法制亦因此而发轫。⑤中国第一部民法典草案——《大清民律草案》即在此背景下于1911年诞生。收回治外法权之所以成为效法西洋制定民法的动因，是认为中国古代无近代西洋意义上的民法，中国古律无法与彼时西洋之法对话。“中国律例，民刑不分，而民法之称，见于《尚书》孔传。历代律文，户婚诸条实近民法，然皆缺焉不完。”因此，“拟请敕下修律大臣，斟

从近现代民法的变迁看我国民法的任务

从近现代民法的变迁看我国民法的任务摘要：19世纪到20世纪发生了剧烈的社会变迁，以此为基础，民法也发生了相应的变化和调整。如民法的社会化、去法典化以及自由法运动的兴起等等。我国民法应当从这些变化中汲取有益的经验，通过制定一部具有开放性的民法典来实现我国民法的体系化、科学化。关键词：民法本位民法法典化概念法学众所周知，19世纪向20世纪过渡的阶段是一个社会剧烈变迁的阶段，在世界范围的大视野下，资本主义由自由发展到垄断再到国家垄断、生产力迅猛发展、科技日新月异、各种社会运动不断涌现，这些社会因素的变化导致了法律的变迁。作为“万法之母”的民法，其变化更是具有突出的意义。一、近代民法向现代民法的变迁所谓近代民法是指经过17 、18 世纪的发展,于19 世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系，其中以1804年法国民法典最为典型；而现代民法则指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。民法的变化过程体现在许多方面，下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析：（一）由权利本位到社会本位

近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律，其突出特点是“由身份到契约”的反封建性质，在它所调整的法律关系中，每个人都是独立自主的个人，因而近代民法是个人本位的法。另外，近代民法以权利为出发点，强调对个人权利的保护，否定了只注重个人义务的封建社会的法观念，因此近代民法又是权利本位的法。与此相对应，近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。但是，随着垄断资本主义的形成，过分强调权利成了不符合社会正义的事情。因为权利是法律所赋予一个人的自由，对于权利人来讲，他有行使权利的自由也有不行使的自由。在某些情况下，权利人不当的行使权力将会造成一种不正义，即“权利滥用”，另一方面，权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。这些都是不符合社会正义的。因而现代各国民法大多有以下两种规定：一是禁止权利滥用，行使自己的权利时不得以损害他人为主要目的；二是强制行使权利，即权利的义务性。而民法的三大原则也有了修正，体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用，这是现代民法社会本位的集中体现。[1] （二）从法典中心主义到“去法典化” 首先应当指出的是，这一变化主要发生在具有制定法典传统的大陆法系国家。在经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。这个时期,法典被看作现代民族国家的标志，也是法制统一的工具。因此，19世纪一直到20世纪初，大

近代民法典的原则和精神

近代民法典的原则和精神-高富平关键词:私权/社会自治/民法典内容提要:民法典的价值在于它的原则和精神，这种精神源自于民法本身追求的目标──社会自治。近代民法典精神奠定于在法国大革命背景中诞生的《法国民法典》，这种精神以公私权（法）分立、人格平等、个人主权、自由契约和个人责任加以体现；《德国民法典》也是以这些原则为基础的，但增加了一些新内容。由于社会的发展和《法国民法典》的理想化成份，近代民法典的原则和精神因在现代社会发生受到挑战而不断修正。这种修正的根本地表现在民法典应在兼顾个人和社会，体现社会性。在《民法法典化的历史回顾》一文中，作者回顾了民法法典化历史；从这种历史回顾可以表明，历史上重要民法典是特定社会、政治、文化背景的产物，是时代的产物。也可以说民法典的精神就是这个时代的精神的集中反映，而民法法典的价值正在于这种原则和精神。近代民法典化起始于《法国民法典》，而近代的民法典的观念和精神的，也是由这一伟大的民法典所奠定的。因此，我们今天所讲的民法典的精神大多是以《法国民法典》原形的。为了理解民法典的精神，这里有必要解释一下什么是民法。一、民法：确定和规范个人权利实现社会自治之法

教科书上一般这样定义民法：民法是调整人身关系和财产关系的法律总和。简单而抽象的定义并不能使我们了解什么是民法。理解民法，首先必须了解它的历史。众所周知，民法这个词来源于罗马法的市民法（ius civile）一词。市民法最初只是在古老的政治组织──城邦──之外独立存在和演进的规范体系或生活秩序，是一种非成文的习惯和惯例。这种市民自己的法后来开始了与城邦相互吸纳和融合的过程；这意味着城邦介入到“法”的领域之中，通过针对次要问题的立法活动来实现对法的采纳。其结果由人制定颁布的法──法律（lex）占有了一定地位。法律（lex）主要涉及的是国家结构和政治生活，最初并不直接涉及由市民法调整的那些关系。即使在以后发生融合后，法律（lex）仍然以法（自然地发挥作用）为前提条件，法律（lex）不能直接撤消以市民法为根据完成的法律行为。正因为这种调整较小群体的法（ius）和调整城邦的法律（lex）的对峙使罗马法出现了最早的公法和私法的划分，“公法是有关罗马国家稳定的法（罗马大法学家乌尔比安语）”，即是涉及城邦的组织和结构的法律。早期的法构成罗马私法最初的和基本的核心。因此，民法从历史渊源上它就是市民社会自己的法，是区别于政治机构制定的法律的法。市民法的“法（ius）”一词，同时也含有权利的意思。因此，欧洲大陆的语言中的民法也都可翻译为民权。比如，法语droit civil，西语derecho civil都有“民法”和“市民权利”两层含义。这一点可以这样解释：在市民社会中，市民即是个人（主体）；个人要拥有权利；而权利的行使必然要有规则，这便是法律规范。因此，市民权利和（市）民法不可分。实际上，个人是生活在特定共同体中，社会秩序也正是通过法对许许多多个人权利及其行使的调整而构筑；而民法下是确定个人权利之法，是规范个人权利行使的法律，是保护个人权利行使的法律。民法旨在通过个人权利规范，实现一种人与人之间稳定而有

中国近代史的发展特点

中国近代史的发展特点及史实中国近代史分为两个时期，1919年的五四运动以前，是旧民主主义革命时期；以后，是新民主主义革命时期。在近代，由于帝国主义不断地加深对中国的侵略，使中国社会发生了两种根本性的变化：一是独立的中国变为半殖民地的中国，一是封建的社会变成了半封建社会，即产生和发展了资本主义。这些发展变化又表现为相互联系的两个过程：一是帝国主义与中国封建主义相结合，把中国变为半殖民地半封建社会的过程，一是中国人民反抗帝国主义及其走狗、探索救国救民道路的过程。近代中国人民斗争所要解决的是反对帝国主义和反对封建主义两大历史主题，即完成民族民主革命的任务。一、帝国主义的侵略把中国变为半殖民地半封建社会（一）在近代，帝国主义不断侵略中国，企图把中国变为它们的殖民地。其中影响最大的有三次战争：鸦片战争、甲午战争和八国联军侵华战争。 1840年，英国发动了侵略中国的鸦片战争，率先用大炮打开了中国古老的大门。中英《南京条约》成为中国近代史上第一个不平等条约，它使中国的关税主权、司法主权、领土主权遭到破坏，这是半殖民地化开始的标志。鸦片战争成为重要的历史转折点：中国从一个独立的封建国家开始沦为半殖民地半封建的国家。鸦片战争以后，一方面，西方资本主义国家利用侵略特权，疯狂向中国倾销商品和掠夺原料，逐渐把中国卷入世界资本主义市场，使中国自给自足的封建经济逐步

解体；另一方面，它们凭借自己的船坚炮利，继续进行武装侵略，不断扩大侵略权益，使中国的半殖民地化程度一步步加深。1856年，英法通过第二次鸦片战争，把侵略的魔爪从沿海深入到内地；沙俄趁火打劫，从19世纪50年代到80年代初，侵占了我国北方150多万平方千米的土地；从19世纪70年代开始，资本主义列强对中国边疆加紧侵略。这时期，世界主要资本主义国家开始先后向帝国主义阶段过渡，为了适应垄断资产阶级的需要，帝国主义列强在全球范围内掠夺殖民地，分割世界领土的斗争达到十分尖锐的程度。美国、日本对台湾的侵略，俄国对新疆的侵略，英国对云南、西藏的侵略都发生在这一时期，造成了中国边疆的新危机；1883年爆发的中法战争，中国不败而败，法国通过《中法新约》进一步打开中国西南门户。1894年，日本帝国主义发动侵略中国的甲午战争，这是日本帝国主义积极推行其大陆政策的结果。清政府对日本采取避战求和的态度，使清军处于被动挨打的境地，惨遭失败。日本强迫中国签订的《马关条约》，是中国继《南京条约》以来失权最多、危害最大的不平等条约，日本取得在华通商口岸“设厂制造”等特权，这反映了帝国主义对外输出资本的要求。《马关条约》使中国半殖民地化程度大大加深，帝国主义对中国的侵略进入一个新的阶段。此后，19世纪末，德、俄、法、英、日纷纷在中国强占租借地和划分“势力范围”，掀起了瓜分中国的狂潮。美国则提出在中国实行所谓“门户开放”政策，使帝国主义列强宰割中国的同盟在一定程度上形成了。

辛亥革命前后的中国法律变迁

辛亥革命前后的中国法律变迁 2011-10-08 16:50:16 高汉成如果说1901-1911年的晚清"新政"，是清王朝在其统治的最后十年中试图挽救其衰亡命运而在政治制度领域所进行的改良努力，那1911年爆发的辛亥革命就是一场改变政体的政治革命。清王朝被推翻，亚洲第一个以美国制度为样板的共和国，即中华民国创立。帝制的瓦解和王权的崩溃，极大地动摇了传统社会生活的各个方面。中国法律的近代转型，是从1902年晚清法律改革开始的。在1901年清朝最高统治者明确向西方学习、肯定西方文化的价值后，为了鼓励、推动新政的展开，西方列强和国内的改革派迅速就废除领事裁判权问题达成了共识。这大大激发了中国人的民族自尊，"修律以收回领事裁判权"成了法律改革的旗帜。在立法方面，为了"以商兴国"鼓励商业发展，首先制定商事法律，1903-1907年包括《公司律》、《破产律》在内的商事法律颁布并制定了一批鼓励投资实业、建立工厂的实业奖励法规、促进行业发展的行会组织法规；1908年《钦定宪法大纲》颁布，这是中国第一部宪法；1908年《钦定行政纲目》颁布，明确规定了君主立宪政体的行政原则；1911年《钦定大清刑律》颁布，《大清民律》也完成起草工作。在司法改革方面，建立了新的诉讼制度和司法机构。在诉讼制度上改变了民、刑不分的传统，区分了民事案件与刑事案件，确立了平等、公开、公正审判原则以及律师辩护、陪审制度。司法机构改革改变了司法与行政合一、司法不独立的传统，出现了司法机构和审判机构的分立。地方设立初级审判厅、地方审判厅和高等审判厅，实行四级三审制。在短短十年时间里，晚清法律改革以日本、德国为榜样，对传统法律制度进行了颠覆性的变革，传统的中华法系被废弃，初步建立了包括宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法、法院编制法在内的全新部门法律体系和标榜"司法独立"、"平等、公开、公正审判"原则的司法系统。